【发布部门】佛山市中级人民法院【发布日期】2005.09.22【实施日期】2005.09.22【效力级别】地方司法文件

为依法保护劳动者合法权益，促进社会和经济的和谐发展，正确审理劳动争议案件，统一本市两级法院劳动争议案件的司法尺度，依据有关法律、行政法规规定，结合我市审判实践，经本院审判委员会第116次会议讨论，提出如下意见：

一、受案范围

1、因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题是否属劳动争议案件？

因劳动者工作失误造成用人单位经济损失的赔偿问题，如劳动合同中对此没有约定，则属于民事纠纷，不属于劳动争议范围。如劳动合同中对此有约定，因此引起的争议则属于劳动争议。

2、因商业秘密被侵害而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

劳动和社会保障部办公厅关于《劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函〔1999〕69号）规定，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。实践中，商业秘密被侵害时，权利人可以寻求民法、劳动法等法律救济途径，应当充分保障权利人多元化的救济途径。劳动合同争议与保密合同争议所涉及的权利和义务不尽相同，如果用人单位直接依据保密合同请求法院追究劳动者的民事责任，法院一般不宜以争议未经仲裁直接驳回当事人的请求。

3、因竞业限制而引起的纠纷是否属劳动争议案件？

因竞业限制而引起的纠纷包括因约定竞业限制条款而无相应经济补偿而引起的补偿纠纷和请求确认竞业限制条款无效纠纷以及因违反竞业限制条款而引起的赔偿纠纷等。我们认为，竞业限制的约定是在劳动合同履行期间或履行期满后对劳动者就业限制的一种约定，实际是劳动合同的履行内容或劳动合同履行的一种续延。故因竞业禁止而引起的纠纷一般应视为劳动合同纠纷，应仲裁前置。但如果用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉劳动者和新用人单位，则可以不正当竞争纠纷直接受理，无需仲裁前置。

4、劳动者要求用人单位办理退休手续的请求是否属人民法院的受案范围？

应分两种情况对待：第一种情况是在劳动者与参加了社会保险统筹的用人单位之间因退休手续办理而发生的纠纷。因退休手续的办理需要满足一定的条件，如是该单位的职工、工作一定的年限、购买一定年限的社会保险等，而有些条件的审查不属于法院的审判范围，故此种情形下退休手续办理的请求不宜作为法院的受案范围。第二种情况是在劳动者与尚未参加社会保险统筹的原用人单位之间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项，属于法院的受案范围。

二、事实劳动关系

5、如何认定事实劳动关系？

《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

另实践中可以参照以下凭证综合认定双方是否存在事实劳动关系：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录等。

6、终止或解除事实劳动关系应否提前三十日通知对方？

对于事实劳动关系，任何一方均可随时提出终止或解除。但由于三十日通知义务是为了使对方对其工作安排、人员配置等有一个准备期，故任何一方提出终止或解除事实劳动关系均应提前三十日。否则应按相差的天数，以解除劳动关系前一个月劳动者的日平均工资为标准支付赔偿金给对方。

7、终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金？

法律和行政法规对终止或解除事实劳动关系应否给付经济补偿金的的问题一直未有明确。参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条第二款的规定，用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。用人单位依据《劳动法》第二十五条第（二）、（三）、（四）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的除外。另外，劳动者依据《劳动法》第三十二条第（二）、（三）项的理由而提出终止或解除事实劳动关系的也应给付经济补偿金。

三、经济补偿金

8、如何认定双方约定的解除劳动合同违约金的效力？

劳动合同双方可以约定解除劳动合同时的违约金。但用人单位不得以高额违约金条款限制劳动者的辞职自由权。在违约金过高的情况下，当事人可以请求人民法院予以适当调整。至于如何认定违约金过高，可以参考劳动者的履行能力、劳动者的工资收入、给守约方所造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等进行综合认定，一般不宜高于劳动者一年的劳动收入。

9、劳动者可否同时请求经济补偿金和合同约定的解除劳动合同的违约金？

对于劳动者同时请求经济补偿金和违约金如何处理的问题，相关法律没有明确规定。我们认为，由于经济补偿金与解除劳动合同违约金的性质不同，经济补偿金侧重于对劳动者贡献的补偿，违约金侧重于对守约方的赔偿，故劳动者可以同时请求经济补偿金和解除劳动合同的违约金。但对于过高的违约金，当事人可以请求减少。

10、劳动者可否同时请求经济补偿金和赔偿金？

依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金，并可支付赔偿金。故经济补偿金与赔偿金可以并存。

四、竞业限制

11、劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿金的是否有效？

劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了劳动者的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的义务，但竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就象解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿金。

12、纯粹为了限制劳动者的劳动权的竞业限制协议对劳动者有无拘束力？

如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益，纯粹是为了限制劳动者的劳动权，或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的，则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力。

13、用人单位无正当理由解除劳动关系或迫使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者有拘束力？

在用人单位无正当理由解除劳动关系，或者用人单位违反《劳动法》第三十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，致使劳动者解除合同的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

14、合同约定的竞业限制条款能否变更？

劳动者在劳动合同履行过程中要求变更合同约定的竞业限制期限或者行业限制范围的，如果劳动者从事的劳动不可能对原用人单位造成损害，可以根据该地区或者该行业的实际情况，对行业限制的期限或者行业范围予以调整。

15、竞业限制的经济补偿如何确定？

对于竞业限制的经济补偿标准，如果合同中有约定的，从约定。如果没有约定，补偿标准如何确定属法官的自由裁量权。但一般按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照该最低标准计算。

五、诉讼与仲裁

16、如何理解《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”？

对于《劳动法》第八十二条规定的“劳动争议发生之日”，劳动部《关于贯彻执行若干若干问题的意见》第85条将“争议发生之日”解释为当事人知道或应当知道权利受侵害之日。

司法实践中对“争议发生之日”应从有利于劳动者权益保护的角度，具体情况具体分析：1、用人单位作出书面解除通知的，劳动争议发生之日应为劳动者收到该通知之日。2、用人单位口头告知解除劳动关系的，应由用人单位举证证明告知时间，未能证实的，劳动争议发生之日应为劳动者主张权利之日。3、根据《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定，对于用人单位以劳动者被依法追究刑事责任的，劳动者申请仲裁期限应从其收到解除劳动合同的书面通知之日开始计算。4、劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位拒绝支付、或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起计算，未明确偿付期限的，从劳动者主张之日起算。5、用人单位对劳动者作出开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起计算。6、劳动者请求用人单位返还订立劳动合同时收取的定金、保证金或抵押金（物）的，应从劳动关系终止之日起算。

17、劳动合同当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩的，人民法院应否对此主动审查？

六十日的申请仲裁期限是否超过应是劳动合同当事人在诉讼阶段的一种程序性抗辩权利，对此权利，当事人可以主张，也可以放弃。对当事人在诉讼过程中未提出申请仲裁期限超过六十日的抗辩，法院不应对此主动审查。

18、劳动合同当事人在仲裁阶段未提出仲裁申请期限超过六十日的抗辩而在诉讼阶段提出，人民法院应否对此进行审查？

司法实践中应分两种情况对待：一是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩，劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决。这应视为当事人在仲裁阶段放弃了六十日申请仲裁期限的程序性抗辩权利，这种放弃在诉讼阶段仍然有效。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，应不予支持。二是当事人在仲裁阶段未提出超过六十日的抗辩理由，劳动仲裁机关以超过六十日为由驳回了申请人的仲裁申请。此种情形下，是否超过六十日的仲裁期限成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故应审查。

19、人民法院应否主动审查当事人有否超过法定十五日的起诉期限？

《劳动法》第八十三条所规定的十五日期限应为除斥期间，当事人应在收到仲裁裁决或不予受理的决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼的，对其超过法定期限的起诉人民法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉。

基于该十五日的法律性质，且仲裁委员会的裁决、决定或通知中通常已明确告知当事人的起诉期限，因此，对于该十五日的除斥期间，法院应主动审查，这可敦促当事人在仲裁程序完成后及时行使法律所赋予的权利。但如果仲裁委员会的裁决、决定或通知中未明确告知该十五日的起诉期间的，则应根据具体情况处理。另外，如果有证据证明当事人是因法院自身的原因而超过了十五日的起诉期限的，法院亦应受理。

20、在诉讼程序中，未起诉的一方当事人在答辩中提出请求的，法院应否予以审查？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”根据上述司法解释的精神，法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼，法院对其诉讼请求予以审查并作出裁决，若当事人没有起诉的，应视为其同意仲裁裁决，其在答辩中提出请求的，应不予审查。

21、当事人在仲裁阶段放弃了的请求，在诉讼阶段重新提出的，法院应否支持？

当事人在仲裁阶段放弃的请求，视为该请求未经过仲裁程序，当事人在诉讼阶段重新提出该请求的，法院应不予支持，告之当事人对该请求重新提起仲裁。

22、在无证据证明用人单位拖欠劳动者工资的具体年限的情况下，人民法院如何确定劳动者工资的拖欠年限？

在有劳动事实而无法证明具体拖欠工资年限的情况下，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。理由是依据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第六条第三项规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《广东省工资支付条例》第十六条规定，编制工资支付台帐是用人单位应尽的义务，对于该工资支付台帐用人单位应当至少保存二年。故用人单位应当提供二年内的工资支付台帐作为其是否支付工资及具体支付额的凭证，用人单位不能提供的，推定用人单位拖欠劳动者工资的年限最长为二年。

23、劳动争议仲裁委员会在仲裁程序中遗漏须共同参加诉讼的当事人，法院在诉讼中予以追加是否违反法定程序？

因现时的民事诉讼法并未规定法院对劳动争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决有发回重裁的权利，故对于仲裁程序中遗漏当事人的，法院应在一审诉讼程序中直接追加须参加诉讼的当事人。而且，虽然所追加的当事人并未参与劳动仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，故法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序。即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。

法院在诉讼中可以直接追加未经仲裁的主体的情况主要有：

1、在承发包关系中。按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议的，应当将承包方和发包方作为当事人。故即使承包方或发包方有一方未经仲裁，亦应将其追加进来承担责任。

2、在起字号的个体工商户作为用人单位的案件中。依《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，应以营业登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。如果登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人。在登记的户主未经仲裁程序的，法院可直接追加其作为诉讼当事人。

3、在起字号的个人合伙作为用人单位的案件中，如果只有起字号的合伙企业经过了仲裁程序，则法院可以直接追加合伙人作为诉讼当事人。

4、在合同约定了补偿费由谁承担，在约定未违反法律强制性规定的情况下，应尊重其约定。如一方未经仲裁程序，亦应追加。

5、在劳动者只申请了企业的分支机构作仲裁主体的，应追加企业作为被告。当然如果劳动者告错了主体则属于诉讼主体不适格，不符合《民事诉讼法》第一百零八条第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”的规定，这时就不能直接追加未经仲裁的主体。