【发布部门】广东省高级人民法院【发文字号】粤高法发[2006]32号【发布日期】2004.12.17【实施日期】2004.12.17【效力级别】地方司法文件

【失效依据】广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定

一、管辖

（一）如何理解《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》所规定的实行集中管辖的案件的性质？

从《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的出台背景和内容来看，实行集中管辖的案件在性质上应限定为涉外商事案件。该规定的标题使用的“民商事案件”一词仅仅是为了从概念上照应“大民事”审判格局，并不意味着对传统的涉外民事案件也实行集中管辖。

涉外商事案件是指具有涉外因素的商事案件。所谓涉外因素，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第三百零四条的规定，是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其他经济组织，或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国，或者法律关系的标的物在外国。所谓商事案件，是指因当事人一方或双方在其营利或营业活动中基于契约性或非契约性关系而产生争议的案件，商事案件所涉及的争议包括但不限于基于下列事项而产生的争议：货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、合伙、保险、信贷、贸易支付、证券、期货、破产、信托、担保、代理、客货运输、仓储、产品责任。涉港澳台商事案件参照涉外商事案件处理。

实行集中管辖的涉外商事案件限于《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第三条规定的范围。某一涉外商事案件是否应当实行集中管辖，应当根据该案件的性质来判断，若案件在性质上属于集中管辖案件的种类，则无论主体是自然人还是法人或其他组织，都应当实行集中管辖，由负责审理涉外商事案件的审判庭审理。

（二）有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时，应如何处理？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条和第三十七条的规定，有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时，应当与相关的法院协调，协调不成的应报上级法院指定管辖，不得再自行移送。

（三）没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件，或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件，但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的，受案法院应如何处理？

没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件，或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件，但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的，受案法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条和第三十七条的规定，将案件移送到有涉外商事案件集中管辖权的法院审理。如果受案法院不主动移送，对该案有管辖权的法院可以与受案法院进行协商，协商不成的，应当向上级法院报告，或者不经协商直接向上级法院报告，由上级法院依照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第六条和《广东省高级人民法院关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知》的规定处理。

（四）涉外商事案件当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的协议管辖条款如何处理？

涉外商事案件的当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的，如果当事人之间的协议管辖条款符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，则案件应当由该法院所在区域有涉外商事案件管辖权的法院审理；当事人对管辖权提出异议的，可重新协议选择，协议不成的，应按照没有协议管辖条款的案件处理。

（五）违反级别管辖的选择管辖协议是否有效？

虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条有协议管辖“不得违反本法关于级别管辖和专属管辖”的规定，但不能据此认定违反级别管辖的选择管辖协议无效，而仅能认定依该协议选择的法院无管辖权。案件应当按照有关级别管辖的规定由具有管辖权的法院审理。

（六）人民法院对哪些涉外商事纠纷案件具有专属管辖权？

人民法院对《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和第二百四十六条规定的案件具有专属管辖权，当事人选择管辖协议违反该法律规定的，应当认定无效。

（七）当事人对级别管辖提出异议，法院可否作出裁定？

根据最高人民法院1995年7月3日发布的《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的复函》的精神，级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。当事人就级别管辖权提出管辖权异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不得作裁定。

（八）如何理解《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的“与争议有实际联系”？

当事人的住所地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、侵权行为地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地、货物装运地、货物运输目的地等因素之一在当事人所选择法院的管辖区域内的，就可以认定该法院与争议有实际联系。选择某法院管辖本身不能使该法院与争议有实际联系。

（九）所选择的法院与争议无实际联系的选择管辖协议是否有效？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定，如果当事人选择的法院与争议无实际联系的，应当认定该协议无效，案件按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定确定管辖法院。

（十）当事人就同一争议在域外法院起诉后，又向域内法院起诉的，人民法院能否受理？

当事人就同一争议在域外法院起诉后，又向域内法院起诉的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第三百零六条的规定，人民法院可以受理。

（十一）域外法院就某一争议作出判决后，当事人就同一争议又向域内法院起诉的，域内法院应否受理？

域外法院就某一争议作出终局判决后，当事人就同一争议又向域内法院起诉的，人民法院可以受理，但我国缔结或参加的条约或我国法律、司法解释有特别规定的除外。

（十二）涉外商事纠纷的当事人选择台湾地区法院管辖的协议是否有效？

涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条的规定协议选择台湾地区法院管辖的，人民法院应当认定该管辖协议有效。

（十三）当事人在合同中约定争议由域外法院非专属管辖（或称非排他管辖），争议发生后，当事人一方向内地法院起诉，内地法院可否受理。

根据非专属管辖条款的性质，该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。内地法院只要对争议依法拥有管辖权，就可以受理当事人的起诉。

（十四）如何理解和适用“不方便法院原则”？

人民法院依法受理案件后，在审理过程中发现案件存在诸多“不方便管辖”的因素，认为当事人可以向域外更方便的法院提起诉讼，因此放弃对案件的管辖权，这一规则被称为“不方便法院原则”。

“不方便法院原则”涉及到我国司法主权和当事人诉权问题，人民法院在适用这一原则时应当慎重。在案件同时满足下列条件下，人民法院可以适用“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉：1．受案法院对案件有管辖权，且被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；2．当事人之间不存在选择内地法院管辖的协议；3．案件不属于人民法院专属管辖案件的范围；4．与涉案争议相关的连接因素大多在域外，案件不涉及域内组织或个人的利益；5．案件适用域外法，法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难；6．可供执行的财产全部在域外；7．域外存在审理该案件的更方便的法院。

适用“不方便法院原则”属案件审理中的重大问题，有涉外案件管辖权的法院应当为该原则的适用设置一定的审查程序，严格把握这一原则的适用条件，避免该原则被滥用。

（十五）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第一百二十九条关于“主合同和担保合同纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖”的规定能否适用于解决涉外主合同或担保合同纠纷的管辖权问题。

参照最高人民法院有关判例的精神，该规定仅适用于解决域内案件管辖权的协调问题，不适用于确定涉外商事案件管辖权问题。

二、诉讼参与人

（十六）外国或港澳台地区的律师能否在内地以律师的身份代理诉讼？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织需要委托律师在人民法院代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。因此，外国或港澳台地区的律师不得以律师的身份在人民法院代理诉讼。但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第三百零八条关于“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人”的规定，外国或港澳台地区的律师可以非律师身份为其本国、本地区的诉讼当事人提供诉讼代理，但不得以律师身份或非律师身份为本国或本地区以外的诉讼当事人提供诉讼代理。

（十七）原告起诉时应否提供域外当事人确实存在且住所明确的证明？

原告是域外当事人的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一项的规定，向法院提供自身基本情况的证明，如自然人的身份证明、法人的登记资料和资格证明等，证明材料应当符合我国法律要求的形式。原告不能提供的，法院可以不予受理，案件已经受理并移送涉外商事审判庭的，涉外商事审判庭应要求原告提供相关资料，原告仍未提供的，法院可以驳回起诉。

原告起诉时没有提供域外被告存在、住所明确的证明，仅在起诉状中列明了被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况的，法院应针对不同的情况分别处理：1．根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）无法予以送达的，可以认定为没有明确的被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第二项的规定驳回原告的起诉；2．根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径（公告送达除外）能够送达的，送达后被告不在法定的期限内应诉答辩，也不参加法庭审理程序的，法院可以依法缺席审判。

（十八）对域外当事人出具的授权委托有何要求？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条及其他有关法律规定，域外当事人在域外出具的授权委托书，人民法院应当要求其履行域外公证、认证或法律规定的其他证明手续。对于未履行相关证明手续的诉讼代理人，无论对方当事人认可与否，人民法院对其代理资格都不予认可。

域外自然人在人民法院办案人员面前签署的授权委托书无需办理域外公证、认证等证明手续，但在签署授权委托书时应向办案人员出示身份证、护照、回乡证等身份证明和合法入境证明。办案人员应当在授权委托书上注明有关情况，并将当事人身份证明和入境证明复印归卷。

域外自然人在域内签署的授权委托书，经域内公证机关公证，证明该委托书是在域内签署的，无需办理域外公证、认证等证明手续。域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在人民法院办案人员面前签署的授权委托书，无需办理域外公证、认证等证明手续。但在签署授权委托书时，域外法人或其他组织的代表人除了向人民法院办案人员出示自然人身份证明和合法入境证明外，还必须提供该法人或其他组织出具的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件，且该证明文件已办理域外公证、认证或其他证明手续。

域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在域内签署的授权委托书，经域内公证机关公证，证明该委托书是在域内签署；且该代表人向人民法院提供了该域外法人或其他组织出具的、经过域外公证、认证等证明手续的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件的，无需办理域外公证、认证等证明手续。

（十九）外商投资企业的投资方为维护外商投资企业的利益是否有权以自己的名义提起诉讼或仲裁？

根据最高人民法院1994年11月4日发布的《关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中“对合营企业的港方拒绝召开董事会以合营企业名义起诉的，中方可以自己的名义起诉”的精神，在外商投资企业控制方拒绝召开董事会决定以外商投资企业的名义向第三人主张权利时，该外商投资企业的其他投资方为维护企业的利益，可以以自己的名义对第三人提起诉讼或仲裁。

（二十）域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产，受案法院应如何处理？

域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产，法院查证属实后，可以通知该域外当事人的破产财产管理人参加诉讼，诉讼主体原则上应更换为该破产财产管理人。

（二十一）外方当事人在域外提交的答辩状是否需要办理公证认证或其他证明手续？

外方当事人从域外提交的答辩状，应当办理域外公证、认证或者其他证明手续，对没有办理相关证明手续的答辩状，提供该答辩状的当事人或其代理人予以确认的，法院也应当认定该答辩状的效力。

三、法律适用

（二十二）在涉外商事案件的法律适用方面应遵循哪些基本规则？

涉外案件的诉讼程序适用法院书的证明文件的，无需办理域外公证、认证等证明手续。

涉外案件的实体法问题一般按照以下逻辑顺序适用法律：1．涉案争议属于我国缔结或者参加的国际条约的适用范围的，除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有此种约定之外，适用公约的规定。2．适用我国冲突规范确定应适用的准据法；（1）依单边冲突规范的规定，某些争议须适用我国内地法律的，必须适用内地法律；（2）依冲突规范规定当事人可以选择争议所适用的法律的，若当事人的选择合法有效，则应适用当事人选择的法律；（3）依据其他冲突规范的指引适用法律。3．在适用我国实体法律的情况下，如果我国法律对有关的争议事项未作规定，可以适用国际惯例。4．适用域外法或国际惯例违反我国社会公共利益，或者应当适用的域外法律无法查明时，适用我国法律。

（二十三）我国现行法律或司法解释中哪些包含冲突规范？

目前包含冲突规范的现行法律或司法解释主要有：《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》、《海商法》、《票据法》、《合同法》、《民用航空法》等。

（二十四）如何理解《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条规定的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”？

《民法通则》的这一规定体现了我国“国际条约优先”的法律适用原则。涉案争议属于我国缔结或者参加的条约的适用范围的，除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有这种约定之外，应优先适用条约的规定，但我国声明保留的条款除外。

（二十五）如何对案件争议进行识别？

识别是在决定案件应适用的法律时，依据一定的法律观念，对有关的案件事实作出定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一种冲突规范或根据相关的规定来决定应适用的法律的认识过程。人民法院在识别时一般应依据我国法律对与案件有关的事实或问题进行识别。

法院需要处理案件涉及的多个法律关系或法律问题时，应对这些法律关系或法律问题分别进行识别，分别适用法律。

（二十六）如何对待原告在起诉时对案件争议的识别？

一般情况下，原告在起诉时对案件争议有一个识别，对这一识别采纳与否，法院应区别对待：

如果根据我国有关法律和案件事实，法院认定存在请求权竞合，而原告主张了其中一种，则应尊重其选择。常见的请求权竞合是违约和侵权的竞合，我国《合同法》第一百二十二条对当事人的竞合选择权作了明确规定，法院应严格遵守。

在案件不存在请求权竞合的情况下，法院应依据我国的法律制度和法律观念进行识别，不受当事人主张的限制。

（二十七）对合同当事人选择法律的时间和方式有哪些特别要求？

当事人在订立合同时或者发生争议后，都可以选择合同所适用的法律，但当事人在争议发生后选择法律的，一般应在一审法院开庭审理前作出。当事人选择法律应当采用明示的方式。

（二十八）当事人在合同中约定适用某一域外法，但双方在诉讼中均没有主张适用该域外法，法院能否据此认为当事人放弃了先前选择的法律？

合同当事人放弃或改变先前所选择的法律，应当采用明示的方式。当事人在诉讼中均没有主张适用先前所选择的法律，或者直接根据中华人民共和国法律主张实体权利的，不能据此认为当事人放弃或改变了先前所作的法律选择。在这种情况下，法院应当向双方当事人询问是否放弃或改变了先前所作的法律选择。

（二十九）当事人在合同首要条款中援引了有关域外法的，能否认为当事人选择了合同所适用的法律？

当事人在合同首要条款中约定合同条款包括域外某一法律的条款，应认为该域外法律条款被并入合同，成为当事人议定的合同条款，而不能再作为法律对待，因此在此种情况下，不能认为当事人在首要条款中选择了合同所适用的法律，法院应当依据我国有关合同的冲突规范确定合同的准据法，适用该准据法解决涉讼争议问题，包括首要条款的效力问题。

（三十）我国是否承认反致？

我国法律对反致问题未作规定。但在司法实践中，依我国冲突规范指定的法律一般仅指现行的实体法，不包括冲突法规范和程序法，鉴于反致现象产生的前提是法院地国承认依冲突规范指定的域外法包括冲突法，因此可以认为，我国司法实践不承认反致。

（三十一）信用证争议如何适用法律？

在信用证纠纷中，如果信用证中明确载明适用国际商会500号出版物《跟单信用证统一惯例》（简称UCP500）或者信用证注明根据该国际惯例开立，则有关的信用证法律关系应适用UCP500。在不能确定当事人所约定的法律的情况下，应根据我国冲突规范的指引确定信用证争议应适用的法律。在信用证争议应适用的法律为我国法律的情形下，由于我国法律中还没有调整国际信用证的规则，所以法院可以根据《民法通则》第一百四十二条第三款关于“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例”的规定，适用UCP500。

备用信用证的当事人约定适用《国际备用信用证惯例ISP98》的，法院应根据当事人的约定适用该惯例。

（三十二）如何适用最密切联系原则？

适用最密切联系原则不是根据某些连接因素机械地决定某个案件应适用的准据法，而是综合案件的有关因素确定哪一国家或地区的法律与案件有最密切联系，从而适用该国家或地区的法律。立法确定最密切联系原则的目的是为了使法官发挥主观能动性，找到能够支配合同的最合适的法律，使审判结果更公平。因此法官应该科学地把握最密切联系原则的内涵，恰当地行使自由裁量权，避免以最密切联系原则为借口动辄适用法院地法。

在适用最密切联系原则时，一般应对当事人国籍、营业地、住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等有关的连接因素进行综合考量，不仅要重视各连接因素在不同国家或地区的分布情况，而且更要比较不同连接因素的意义和价值，以及对案件事实的重要程度。在通常情况下，应根据下列规则适用最密切联系原则：1．国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依据买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交付货物义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律；2．银行贷款合同或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律；3．保险合同，适用保险人营业所所在地法律；4．加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律；5．工程承包合同，适用工程所在地法律；6．成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律；7．代理合同，适用代理人营业所所在地法律；8．不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地法律；9．动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律；10．仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。但是，如果上述各类合同明显地与另一国家或地区的法律有更密切的联系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的准据法。

（三十三）在依照我国冲突规范指引案件应适用某一多法域国家的法律的情形下，法院应如何确定案件的准据法？

依照我国冲突规范指引案件应适用某一国家的法律，而该国是一个多法域国家，应当根据该国关于调整国内区际法律冲突的规定确定所应适用的法律，该国法律没有规定的，适用与涉案争议有最密切联系的区域的法律。但依我国冲突规范指引案件应适用某一多法域国家的某一特定区域的法律的情况下，法院应直接适用该特定区域的法律。

（三十四）涉案争议应适用的域外法发生变更的，法院应如何适用法律？

案件争议应适用的域外法发生变更的，变更后的法律只能适用于在其实施后发生的法律关系，但该法律规定其效力可以溯及既往的除外。

（三十五）如何适用公共秩序保留原则？

当适用域外法的结果违反我国的基本政策、社会公序良俗、法律的基本原则时，应当认定域外法的适用违反了我国的公共秩序，法院应当根据《民法通则》第一百五十条的规定，排除该域外法的适用，适用中华人民共和国法律。

（三十六）域外法如何查明？

“域外法”是指依据我国内地冲突规范而确定的内地以外某一国家或地区的法律，或者某一国际条约或国际惯例。在审判实践中，域外法一般被作为特殊的事实看待，由当事人负责提供，法院应积极地引导当事人查明域外法。但在下列情形下，法院应依职权查明域外法：1．涉案争议的准据法是我国缔结或参加的某一国际条约或经某一国际组织整理总结的国际惯例；2．当事人不能证明或不能完全证明相关的域外法，若法院因此认定域外法不能查明而适用我国法律，可能会产生严重不公平的结果；3．法官确信通过某种简便的方式，或利用自己的学识或掌握的法律资料，能够查明有关域外法。

查明域外法可以通过《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定的途径进行。

当事人提供域外法律，须提供反映域外法律规则的成文法律、判例，并尽可能一并提供反映该法律内容的法律著述、法律介绍资料、专家意见等。上述反映域外法内容的资料如果是在域外取得的，应当办理公证、认证或其他证明手续；外文资料应当附有相应的中文译本。

当事人认为需要通过与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供域外法或者通过使领馆查明域外法的，应当提出申请，法院经审查认为启动当事人申请的域外法查明途径为案件所必需的，应当依照有关程序办理。

通过中外法律专家提供域外法时，对中外法律专家应作广义的理解，其既包括我国的法律专家，又包括域外的法律专家；而且对法律专家的身份不应进行限制，法院应当着重审查法律专家提供的域外法是否准确。法律专家在提供域外法时，可以附带相关的法律意见，但该法律意见必须说明理据；没有理据的法律意见，不能作为适用域外法的参考。从域外提供的法律资料或法律意见，应当办理公证、认证或其他证明手续。

（三十七）可否通过《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规定之外的途径查明域外法？

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第193条关于域外法查明途径的规定是一种指引性和确认性的规定，其目的是为当事人或法院查明域外法提供几种可选择的途径，而不是一种强制性的规定。在不违反我国法律的强制性或禁止性规定，不损害国家、社会或第三人的利益的情况下，当事人或法院可以通过上述五种途径之外的方式查明域外法。在实践中，除了上述五种途径之外，域外法还可以由民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构或组织提供。通过什么样的途径查明域外法，由当事人或法院自由选择。

（三十八）域外法应当经过怎样的确认程序？

对于查明的域外法，应当经过庭审程序予以确认，但双方当事人向人民法院提交了载明他们对域外法含义一致理解的书面声明的，可以不经庭审程序而直接予以确认。

在庭审中，当事人对所适用的域外法有一致意见的，人民法院可予以确认。当事人对所查明的域外法存在不同意见的，应当说明理据，域外法经过质证仍不能予以确定的，由合议庭确定域外法的内容。确实无法确定的，可以认定域外法不能查明，适用我国法律的相关规定。

（三十九）域外法在何种情况下可以认定“不能查明”？

在绝大多数情形下，域外法应当由当事人提供，若当事人拒绝或者未能提供域外法，法院可以认定域外法“不能查明”；在本指导意见第三十六条所列法院应依职权查明域外法的几种情形下，若法院虽尽勤勉义务仍不能取得有关域外法的，可以认定域外法“不能查明”，但是，在案件适用我国缔结或参加的国际条约或某一国际组织整理总结的国际惯例的情形下，法院不能以没有获取相关条约或惯例为由认定其“不能查明”。

在所查明的域外法不明确，不充分，或者双方当事人提供的法律资料相互矛盾，或者提供的法律为判例，或者在其他域外法难以直接适用的情形下，法院不应简单地认定域外法“不能查明”，而应当采取适当的方法或程序进一步确定域外法的内容或者进一步认定所查明的法律能否适用于涉案争议。通常所采取的方法或程序有：1．在对当事人提供的域外法不能确认时，法院依职权或当事人的申请委托法律专家出具法律意见，然后参考该意见认定相关的域外法是否“不能查明”；2．不同法律专家提供的法律意见相左时，法院应允许法律专家以证人身份出庭作出说明；3．在查明的法律难以直接适用时，参考适用法律专家的法律适用意见；4．在法律查明不充分时，以准据法所属法域的法律基本原则作补充；5．当对域外专家提供的域外法，难以辨别真伪时，法官可以通过互联网或权威机关的数据库查阅该外国法，然后进行对照审查。法院采取适当的方法或程序后仍不能确定域外法的内容或该域外法仍不能适用于涉案争议的，可以认定该域外法“不能查明”，而适用我国法律解决涉案争议。

（四十）当事人选择的有关的域外法律不存在或者对涉案问题没有规定的，法院如何处理？

当事人选择的域外法不存在或者对涉案问题没有规定的，可以适用我国法律的相关规定。

（四十一）适用台湾地区的法律应注意什么问题？

在审理涉台商事案件中，有关当事人选择适用台湾地区法律的，人民法院在引用时不得出现违反“一个中国”原则的表述，而应称之为“台湾地区某某法”。

适用台湾地区的法律应当坚持以下原则：1．限于台湾地区的民商事法律；2．不违反“一个中国原则”；3．不违反我国的社会公共利益。

（四十二）当事人选择某一国际公约作为准据法，但涉案争议不在该公约的适用范围之内的，人民法院应如何处理？

当事人选择某一国际公约作为准据法，但案件争议不在该公约的适用范围之内的，不应适用该公约，而应根据我国的冲突规范确定应适用的法律。

（四十三）合同当事人选择我国没有参加的国际公约作为准据法的法律选择条款是否有效？

当事人在合同中选择我国未参加的国际公约作为合同准据法的，只要所选择的公约是一个能够确定当事人权利义务的国际统一实体法公约，而不是一个关于程序法或冲突法的公约，并且适用该公约不违反我国的公共秩序，就应当认定当事人的法律选择有效。

（四十四）如何理解《联合国国际货物买卖合同公约》第四条关于该公约与合同效力无关的规定？

《联合国国际货物买卖合同公约》第四条规定，该公约只适用于买卖合同的订立和买卖双方因合同而产生的权利和义务，与合同的效力无关。据此应认为合同的效力问题不适用于该公约，公约中有关当事人的权利、义务和责任的规定都是以合同有效为前提的。合同的效力问题应按照我国《民法通则》第一百四十五条或者《合同法》第一百二十六条关于合同的冲突规则确定应适用的准据法。如果根据该准据法合同被认定为有效，则适用公约的规定来解决各方当事人的权利义务及违约救济等问题；如果根据该准据法合同被认定无效，则合同无效的法律后果也应根据该准据法处理，而不适用公约的规定。

四、送达、期间、时效

（四十五）在送达回证没有寄回的情况下，能否根据邮政部门的邮件回执认定诉讼文书已送达？

邮政部门的邮件回执载明所邮寄的诉讼文书种类的，可以根据邮件回执中关于邮件由受送达人签收的记载认定所邮寄的某类诉讼文书已送达。邮件回执没有载明所邮寄的诉讼文书种类的，不能单独作为认定某类诉讼文书已送达的依据。

（四十六）邮寄送达时，在寄件人一栏是否可以不注明法院名称？

为了避免受送达人拒绝签收法院函件的情况，有些法院在邮件的寄件人一栏不注明法院的名称，只写法院地址，或只注明具体经办人的名字和法院地址。这种作法并无不妥，因为邮件内送达回证上盖有法院的印章，法院仍为送达的主体，邮政部门也会按收件人姓名和地址投递。

（四十七）受送达的域外当事人在域内设有分支机构或代表机构的，是否可以向该分支机构或代表机构送达？

受送达的域外当事人在域内设有分支机构或代表机构的，可以向该分支机构或代表机构送达。送达的方式和途径适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。

（四十八）什么情况下可以公告送达？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条和第二百四十七条的规定，在受送达人“下落不明”或通过“其他方式无法送达”的情况下，法院可以公告送达。

在下列情形下，法院不知道受送达人处所的，可以认定受送达人“下落不明”：1．受送达人变更住所地；2．受送达人长期离开原住所；3．受送达人自己提供的住所地虚假；4．受送达人的工商注册地址和实际经营地址不一致。

通常情况下，通过一种或两种送达方式无法实现送达，根据有关情况能够合理推断出再通过其他送达方式依然不能送达的，可以认定为通过“其他方式无法送达”。

（四十九）如何进行公告送达？

公告送达，一般按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第八十八条的规定进行。通过刊登报纸的方式公告的，应当通过《人民法院报》或其他面向国内公开发行的报纸进行。

法院也可以通过特定的互联网发布公告。

（五十）多种送达方式是否可以同时进行？

为了提高送达效率，除公告送达方式外，其他送达方式可以同时进行，但应根据最先实现送达的送达方式确定送达时间。

（五十一）可否采取传真或者电子邮件送达？

受送达人所在国家或地区的法律允许通过传真或者电子邮件送达的，可以通过这类方式送达，但应当有证据证明受送达人已收到有关诉讼文书。

（五十二）《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第八十条和第八十一条对送达问题作了富有针对性的规定，在涉外商事诉讼实践中，能否适用这些规定送达诉讼文书？

针对海事诉讼实践中“送达难”的问题，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第八十条和第八十一条对送达问题作出了一些不同于《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。这些规定是针对海事诉讼规定的，在涉外商事诉讼中不能直接援引和适用。但考虑到海事诉讼中的送达与涉外商事诉讼中的送达并无本质不同，并且实践证明这些规定有利于解决实践中的“送达难”的问题，所以在涉外商事诉讼中，可以借鉴和参考这些规定中的送达方法进行送达。

（五十三）能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书？

根据最高人民法院法函[1995]104号《关于能否向境外当事人的诉讼代理人直接送达法律文书问题的答复》，诉讼代理人代委托人接受送达法律文书是代理诉讼的一般权限，只要授权委托书中没有对代为接受法律文书作限制的，诉讼代理人就有义务代其委托人接受法院送达的法律文书。

（五十四）对临时入境的当事人是否可以直接送达？

对临时入境的域外当事人可以采用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达方式送达。

（五十五）哪些国家允许通过邮寄方式向该国受送达人送达？

据不完全统计，不反对或基本不反对邮寄送达的国家有：美国、英国、澳大利亚、印度、荷兰、泰国、缅甸、智利、多哥。扎伊尔、葡萄牙等，对这些国家的受送达人可以采用邮寄送达方式送达。

（五十六）1965年《向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称海牙送达公约）的缔约国和参加国有哪些 ？保留情况如何？

截止2002年11月4日止，1965年《海牙送达公约》的缔约国或参加国有：阿根廷、白俄罗斯、比利时、保加利亚、加拿大、中国、塞浦路斯、捷克、丹麦、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、墨西哥、荷兰、挪威、波兰、葡萄牙、俄罗斯联邦、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、斯里兰卡、瑞典、瑞士、土耳其、英国、美国、委内瑞拉、安提瓜和巴布达、巴哈马、巴巴多斯、博茨瓦纳、科威特、马拉维、巴基斯坦、圣马力诺、塞舌尔、乌克兰等49个国家。

有关的保留情况应根据1991年《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入＜关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约＞的决定》执行。

（五十七）如何启动海牙送达公约规定的送达方式？

通过海牙送达公约送达是司法文书送达的一种方式，受送达人所在国为公约缔约国或参加国时，法院并不必然适用公约进行送达，是否有适用公约的需要，应根据具体情况而定。一般情况下，能通过公告送达以外的其他更为便捷的方式送达的，就不必再适用公约规定的方式送达；法院能合理推断出通过公约规定的方式仍不能完成送达的，也没有必要启动海牙公约进行送达。

通常具备下列条件时，可以启动海牙送达公约进行送达：1．通过相对简便的方式（公告送达除外）无法完成送达，确实存在公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”；2．受送达人所在国是公约的缔约国或参加国，且与中国没有缔结司法协助协定或者缔结的司法协助协定中没有关于司法文书送达方面的安排。

通过海牙公约送达的具体操作程序，应当按照1992年最高人民法院、外交部、司法部联合发布的《关于执行＜向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约＞有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》的规定执行。

（五十八）我国签订的涉及商事法律文书送达内容的司法协助协定有哪些？

截止2001年12月12日，我国同29个国家签订的司法协助协定中具有民商事司法协助的内容，这些司法协助协定都涉及到商事法律文书的送达。这些国家是：乌兹别克斯坦、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、土耳其、塞浦路斯、老挝、泰国、新加坡、越南、蒙古、保加利亚、白俄罗斯、波兰、俄罗斯、罗马尼亚、乌克兰、匈牙利、立陶宛、西班牙、意大利、法国、比利时、希腊、阿根廷、古巴、埃及、摩洛哥、突尼斯。

（五十九）如何利用外交途径进行送达？

通常情况下，启动外交送达程序应具备下列条件：1．通过相对简便的方式无法完成送达；2．我国与受送达国之间没有关于送达方面的司法协助协定；3．受送达国不是1965年 《海牙公约》的缔约国或参加国；4．我国与受送达国之间存在互惠关系。

通过外交途径送达的程序及有关事项，应当按照1986年《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定办理。

（六十）涉港澳台案件的答辩期、上诉期和公告送达期间是多长？

关于涉港澳台案件的答辩期、上诉期和公告期间问题，最高人民法院以往的司法解释或指导性意见规定得不是很明确，但根据最高人民法院[2001]民四他字第29号和[2002]民四他字第31号批复，以及近几年来的涉外商事审判实践，涉港澳台案件的当事人在内地诉讼时的答辩期、上诉期和公告送达期间，应参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条、二百四十八条、二百四十九条的规定执行。

（六十一）在涉外商事诉讼中，原告起诉后又撤诉，诉讼时效是否中断？

根据最高人民法院[1999]民他字第12号《关于四川高院请示长沙铁路天群实业公司贸易部与四川鑫达实业有限公司返还代收货款一案如何适用法（民）复[1990]3号批复中“诉讼时效期间”问题的复函》的规定，当事人提起诉讼后又撤诉，仍构成诉讼时效中断，诉讼时效从撤诉之日起重新计算。但在审判实践中，对这一规则的适用是否以对方当事人收到起诉状副本为前提，仍存有疑问。应当认为，当事人向法院起诉的事实本身已表明权利人行使自己的民事权利，不论当事人是否撤诉，也不论起诉状副本是否送达对方当事人，都不影响诉讼时效的中断。

（六十二）权利人的起诉没有被法院受理，是否构成诉讼时效中断？

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百七十四条规定，从权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求时起，诉讼时效就中断。从该条规定的精神来看，诉讼时效中断并不以争议调处为前提，因此在权利人向法院起诉的情况下，即使没有被法院受理，诉讼时效仍然中断，从当事人接到法院不予受理通知书次日起，诉讼时效期间重新开始计算。

（六十三）权利人向无权解决争议的部门提出保护权利的请求，是否构成诉讼时效中断？

根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百七十四条的规定，权利人向人民调解委员会或者有关单位请求保护权利，可以构成诉讼时效中断。该司法解释所指的“有关单位”，应当指有助于解决争议的部门，如向主管机关提出。权利人向无权解决其争议的部门提出保护权利的请求．不能构成诉讼时效的中断。

五、证　据

（六十四）举证责任应识别为程序问题还是实体问题？其准据法如何确定？

诉讼中的举证责任是构成诉讼程序的一个重要部分，属于诉讼法的调整范围，应当识别为程序问题，适用法院地法。但因涉案争议所适用的实体法的规定而产生的举证责任，应当识别为实体问题，适用涉案争议的准据法。

（六十五）对于境外形成的证据是否都必须办理公证认证或者其他证明手续 ？对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？

对境外形成的证据，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，办理相关的公证、认证或其他证明手续。对于一审期间已经办理了公证认证或者其他证明手续的证据材料，二审时不必再办理。

（六十六）一方当事人对境外形成的证据没有办理相关的证明手续，但对方当事人认可的，该证据是否需要办理相关的证明手续？

根据2002年4月1日实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，一方当事人提供的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力。因此对未办理相关证明手续的境外形成的证据，对方当事人认可的，法院可直接认定相关证据的证明力，不必要求当事人办理相关的证明手续。

（六十七）对于已经履行公证认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？

人民法院在审理涉外商事案件的过程中，对当事人提供的已经履行了公证认证或者其他证明手续的境外证据，应当在庭审中进行质证，根据有关证据规则确定有关证据材料的证明力。

对于原告提供的已经办理了公证、认证或其他证明手续的境外证据材料，被告未提供质证意见的，法院可以直接根据有关证据规则确定其证明力。

（六十八）对于当事人提供的在港澳台地区形成的证据，如何办理证明手续？

当事人提供的在香港地区形成的证据材料，应当经我国司法部委托的香港公证人公证，并盖有中国法律服务（香港）有限公司转递香港公证文书专用章。

当事人提供的在澳门地区形成的证据材料，应当经过公证，并盖有中国法律服务（澳门）公司证明事务专用章。

当事人提供的在台湾地区形成的证据材料，应当经台湾地区的公证部门公证，并由海峡交流基金会按照1993年《海峡两岸公证书使用查证协议》寄送公证书副本。需要查证公证文书的真实性的，应依上述《海峡两岸公证书使用查证协议》和司法部于1993年发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定办理。

（六十九）人民法院能否直接采用域外判决所认定的事实或判决结果？

域外判决已为人民法院承认的，当事人对民事判决所认定的事实无需举证，人民法院可直接采用判决所认定的事实和判决结果，但对方当事人有相反的证据足以推翻该判决所认定的事实和判决结果的除外；域外判决没有被人民法院承认的，仅可作为证据材料在诉讼中运用，人民法院不能直接采用该判决所认定的事实和判决结果。

（七十）当事人提供的外文证据资料是否必须都附中文译文？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条的规定，当事人向人民法院提供的外文书证或外文说明材料，应当附有中文译本。因此对当事人未附有中文译本的外文书证或外文说明材料，人民法院可以要求当事人提供中文译本。当事人拒不提供的，人民法院可以不作为证据使用。

（七十一）电子证据如何保全？

保全电子证据应采取适当的固定电子数据的方式，一般采取复制有关电子数据的方式保全证据。在必要时，也可以扣押服务器、终端电脑或其他相关设备的方式进行保全。

在采取保全措施时，应当制作全面反映保全情况的笔录，对有关电子设备的系统配置、IP地址、相关网址、上网账号与密码、使用的相关软件名称、相关文件的格式等情况作详细记载。笔录应当由相关当事人和见证人签名，有关人员拒绝签名的，办案人员应当将这一情况在笔录中注明。

（七十二）如何认定传真件的证明力？

传真件既可以来源于证据的原件，也可以来源于证据的复印件，甚至可以被伪造，因此传真件不能单独作为认定事实的依据。传真件等同于复印件。

（七十三）如何理解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关“新证据”的规定？

为了克服我国以往实行的“证据随时提出主义”的弊端，提高审判效率，维护法院审判活动的权威性，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“新证据”的范围作了界定。对“新证据”理解，应当把握以下几点：

1．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条和四十四条中的“新发现的证据”是指符合下列情形之一的证据：（1）之前该证据客观上没有出现或不存在；（2）之前该证据客观上已经存在或出现，但根据各种情况，当事人当时不应当知晓；（3）之前该证据客观上已经存在或出现，当事人对此应当知晓，但当时由于自身能力和客观条件的限制而不知晓。

2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（一）项中的“客观原因”是指不可抗力或非因当事人故意或重大过失造成的原因。

3．在对当事人提供的某一证据是否为“新证据”存有疑问的情况下，如果不认定为“新证据”可能会导致判决结果明显不公平，则应当认定为“新证据”。

（七十四）人民法院是否允许当事人提供专家证据？

专家证据主要包括专家就案件的某一问题出具的意见书和专家在法庭上提供的专家证言。

对案件事实所涉及的专门性问题，当事人可以向法院提供专家意见书，或向法院申请专家证人出庭作证。申请专家证人出庭作证的，应当遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的规定。

除法律有特别规定外，只要对案件所涉问题具有专门经验或知识的人，就可以提供专家证据，法院不应对专家的资格有特别的限制，但法院可以要求当事人提供专家的身份证明和在某一方面具有专门经验或知识的证明。

专家在出具意见书或出庭作证时应仅就案件事实涉及的专门性问题发表意见，不得就法律适用问题发表意见，专家关于法律适用问题的意见不得作为证据材料使用，但涉及域外法查明问题的除外。

专家证据应当经过质证程序，未经质证的专家证据不能作为认定事实的依据。

（七十五）目前能否通过我国参加的有关多边公约进行域外取证？

目前，我国已加入1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称海牙取证公约）。但根据该公约的规定，加入仅在加入国和已声明接受该国加入的缔约国之间发生效力。由于迄今尚未有国家声明接受我国加入，因此目前我国法院还不能通过该公约进行域外取证。

（七十六）内地法院能否通过官方途径从港澳台地区调取证据？

目前，我国法律和司法解释对内地法院从香港特别行政区或台湾地区调查取证尚没有具体安排。因此，内地法院一般不能通过官方途径从香港特别行政区和台湾地区调取证据。

对于内地法院从澳门特别行政区调取证据的问题，2001年9月15日施行的《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》作了具体规定，内地法院需要委托澳门法院调取证据的，应当按照该安排执行。

六、域外判决的承认与执行

（七十七）如何理解“域外判决”的含义？

除我国缔结或参加的条约或国内法律有特别规定，或者根据互惠原则有特别限定的外，对“域外判决”，应做广义的理解，既包括域外法院作出的判决书，也包括域外法院作出的裁定书、调解书、支付令等具有承认或执行内容的裁判文书。

（七十八）当事人向我国法院申请承认和执行域外判决的，人民法院应如何处理？

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》若干问题的解释》第三百一十八条的规定，当事人向我国有关法院申请承认和执行外国法院作出的生效判决的，如果该法院所在国与我国没有缔结或共同参加的国际条约，也没有互惠关系，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

鉴于目前内地与港澳地区尚没有关于承认与执行域外商事判决的安排，当事人向内地法院申请承认和执行港澳地区法院作出的商事判决的，人民法院应当告知当事人向有管辖权的法院起诉。

申请人请求大陆法院承认和执行台湾地区法院作出的商事判决的，人民法院可以参照最高人民法院1998年颁布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。

（七十九）域外判决在什么条件下可以得到我国内地法院的承认与执行？

内地法院受理承认与执行域外判决申请的前提条件是：作出判决的法院所在国与我国缔结或共同参加的国际条约中有相互承认与执行各自法院判决的条款，或者双方存在相互承认与执行法院判决的互惠关系。若域外判决是港澳台地区的法院作出的，则该地区须与内地存在相互承认与执行法院判决的安排或者最高人民法院对此有相应的司法解释。

人民法院给予承认与执行的域外判决除了应符合相关国际条约、互惠条件、内地相关法律或司法解释的规定外，还应同时具备下列条件，但下列条件中与相关国际条约、互惠条件、内地相关法律或司法解释的规定相抵触的除外：

1．域外法院对案件行使管辖权不违背我国内地法律关于专属管辖的规定；

2．判决是已生效的终局判决；

3．依据作出判决的法院所在地的诉讼程序规则，被申请人在诉讼中已获得充分的陈述或辩解的机会；

4．判决不是通过程序方面的欺诈获得的；

5．判决与我国内地法院已作出的相关判决没有矛盾，同时与已经或很可能被我国内地法院承认与执行的域外其他法院的相关判决没有矛盾；

6．当事人就同一争议在我国内地法院起诉的，域外法院先于我国内地法院受理当事人之间的争议；

7．承认与执行域外判决不违反我国社会公共利益。

（八十）人民法院办理承认和执行域外判决的案件应采用哪一类裁判文书？

人民法院在办理域外判决的承认与执行案件时，应当通过裁定对域外判决是否给予承认与执行问题作出处理结论。

（八十一）我国缔结或参加的国际条约中有哪些涉及到涉外商事判决的承认与执行问题？

目前我国尚未缔结或参加承认和执行涉外商事判决的专门公约，但在我国缔结或参加的其他公约中，有的涉及到外国判决的承认与执行问题，如1969年《国际油污损害民事责任公约》（第十条）。

在本指导意见第五十八条所列的司法协助协定中，除与泰国、新加坡、比利时签订的司法协助协定中没有承认和执行商事判决的内容外，与其他国家签订的司法协助协定中都有承认和执行外国商事判决的内容。

（八十二）申请承认与执行域外判决的期限如何确定？

除我国缔结或参加的条约有特别规定的外，当事人向我国法院申请承认和执行域外判决的期限，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条的规定。但当事人仅申请承认域外判决的，不受该条规定的期限限制。

（八十三）法院涉外商事审判庭裁定承认与执行域外具有执行内容的判决的，是否须将案件移交法院执行部门执行？

法院涉外商事审判庭裁定承认与执行域外具有执行内容的判决，在向当事人送达裁定后，应将案件移送本院立案部门，由立案部门交执行部门执行。

（八十四）对申请承认与执行域外判决的案件，法院应如何收取诉讼费用？

当事人向我国法院申请承认和执行域外判决，应当按照我国诉讼费用收费规定收取诉讼费用，但我国缔结的司法协助协定或缔结或参加的国际条约有特别规定的，按照规定执行。

司法协助费用不同于诉讼费用，司法协助协定中仅规定缔约双方互免司法协助费用的，不能据此认定免除申请人的诉讼费用。

七、涉外仲裁的司法审查

（八十五）在处理有关涉外仲裁的司法审查问题时，应当把握哪些原则？

对涉外仲裁的司法审查主要包括两个方面的内容：一是在当事人请求认定仲裁协议效力的情形下，对仲裁协议进行审查；二是在当事人申请撤销、承认和执行仲裁裁决的情形下，对仲裁裁决进行审查。法院在审查仲裁协议或者仲裁裁决时，应当把握以下原则：

1．在对仲裁协议进行审查时，应把某一合同中的仲裁条款或单独的仲裁协议书看作是独立于该合同的协议，在此基础上对仲裁协议的成立、效力等问题进行审查。

2．在判断仲裁事项或仲裁机构是否约定不明时，应把仲裁协议是否具有可执行性作为一个重要标准，不宜轻易认定仲裁协议无效。

3．对涉外仲裁裁决的审查应根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条以及其他有关法律或者我国缔结或参加的国际条约的规定进行，一般不对仲裁裁决进行实体审查。

（八十六）对申请确认仲裁协议无效的案件，如何确定管辖权？

根据最高人民法院于2000年8月8日公布的《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》和最高人民法院于2002年2月25日公布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的精神，申请确认仲裁协议无效的案件，如果约定的仲裁机构为内地仲裁机构，则由仲裁机构所在地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭负责办理；如果当事人约定的仲裁机构是国外或港澳台地区的仲裁机构或者仲裁机构约定不明，则由被申请人住所地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭负责办理。有涉外商事案件管辖权的法院因当事人在起诉时未声明有仲裁协议而受理案件后，当事人因仲裁协议效力问题发生争议的，由该法院涉外商事审判庭负责办理。

（八十七）法院在对仲裁协议进行审查时，应如何适用法律？

除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，对仲裁协议进行审查，应适用当事人约定的法律，当事人没有约定的，适用仲裁地国家或地区的法律。当事人既没有约定仲裁协议应适用的法律，也不能确定仲裁地的，应适用与仲裁协议有最密切联系的国家或地区的法律。

（八十八）合同当事人在订立合同的过程中，意思表示不一致或意思表示存在瑕疵，对合同中的仲裁条款的成立与效力有什么影响？

当事人在订立合同的过程中意思表示不一致或者存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示瑕疵的情形，人民法院不宜一概认定合同中的仲裁条款也存这些情形，而应当根据仲裁条款的准据法判断当事人关于仲裁条款的意思表示是否也构成这些情形，进而依据该准据法认定在这些情形下仲裁协议是否成立或者是否有效。

（八十九）当事人约定争议由临时的仲裁机构或者非常设的仲裁机构进行仲裁的临时仲裁协议是否有效？

《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，仲裁协议无效。据此可以认为，《中华人民共和国仲裁法》不承认临时仲裁协议的效力。因此，在涉案仲裁协议的准据法为内地法律的情况下，如果当事人约定争议由临时的仲裁机构或者非常设的仲裁机构进行仲裁，则法院应当认定该仲裁协议无效。

（九十）约定多个仲裁机构仲裁的仲裁协议是否有效？

根据最高人民法院1996年12月12日发布的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力的函》的精神，在仲裁协议中约定多个仲裁机构的情形下，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。此类仲裁协议对仲裁机构的约定是明确的，也是可执行的，法院应当认定此类仲裁协议有效。

（九十一）仅约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构的仲裁协议是否有效？

根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款和最高人民法院1997年3月19日发布的《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》，当事人仅约定了仲裁地点，对仲裁机构没有约定，纠纷发生后，当事人又没有达成补充协议的，应当认定仲裁协议无效。

（九十二）在合同权利义务主体发生变化的情况下，合同中的仲裁条款对新权利人或新义务人是否有约束力？

仲裁条款独立于合同的其他条款，它体现的是合同当事人关于争议解决方式的意思表示，因此，在合同的权利义务主体发生变化的情况下，除新权利人或新义务人依约定或法律规定概括地承受合同所有权利义务外，仲裁条款原则上对新权利人或新义务人没有约束力。据此可以认为：当事人在订立仲裁条款后合并或分立的，应认为合并或分立后的合同当事人依法概括地承受了包括仲裁条款在内的原合同所有权利义务，因而受仲裁条款约束；当事人转让债权或债务的，仲裁条款对债权或债务受让人没有约束力，但有充分证据证明当事人与受让人串通规避仲裁条款的除外；依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。

（九十三）对没有涉外因素的争议，当事人能否约定国外仲裁机构仲裁？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条和《中华人民共和国仲裁法》第六十五条的规定，只有涉外纠纷才可以提交国外仲裁机构仲裁。因此，对没有涉外因素的争议，当事人约定国外仲裁机构仲裁的，法院应认定此类仲裁条款无效。

（九十四）当事人在仲裁协议中约定争议发生后既可以提请仲裁又可以向法院起诉的，法院可否受理当事人的起诉？

仲裁协议的主要功能是排除法院管辖权，当事人在仲裁条款中约定争议发生后既可以提请仲裁又可以向法院起诉的，该仲裁协议不能排除法院的管辖权，争议发生后，当事人向法院起诉的，法院可以受理。

（九十五）什么是“国际仲裁裁决”？

国际仲裁裁决是指域内或域外仲裁机构就涉外民商事争议所作出的裁决，判断某一争议是否属于国际仲裁裁决，应以该裁决所处理的争议是否具有涉外因素为标准，而不能以仲裁机构是否为域外仲裁机构为标准。

（九十六）对申请承认、执行和撤销涉外仲裁裁决的案件，如何确定管辖权？

申请承认和执行国外或港澳台地区仲裁机构作出的仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者被执行财产所在地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭负责办理。

对内地仲裁机构作出的涉外商事仲裁裁决的强制执行，由被申请人住所地或者或者被执行财产所在地中级人民法院的执行机构负责办理。在执行过程中，如果发生申请不予执行仲裁裁决，或者申请撤销仲裁裁决的情形，执行机构应当裁定中止执行，将案件移交本院涉外商事审判庭审查，本院没有涉外商事案件管辖权的，应移交管辖本区域涉外商事案件的中级人民法院的涉外商事审判庭审查，并根据该审判庭的处理结果裁定终结执行或恢复执行。

申请撤销内地仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的案件，由仲裁机构所在地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭负责办理。

（九十七）当事人向有管辖权的法院申请承认和执行国外仲裁机构作出的仲裁裁决的，法院应如何处理？

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条的规定，承认和执行国外仲裁机构作出的仲裁裁决应当依照我国缔结或参加的国际条约或互惠原则进行。因此，当事人向有管辖权的法院申请承认和执行国外仲裁机构作出的仲裁裁决的，法院应当审查有关的仲裁裁决是否符合我国加入的1958年《承认及执行外国仲裁裁决的公约》　（简称1958年《纽约公约》）及我国对该公约作出的相关保留的规定，或者审查仲裁机构所在国与我国是否存在互惠关系，进而决定是否受理当事人的申请。

法院涉外商事审判庭裁定承认与执行域外具有执行内容的判决的，在向当事人送达裁定后，应将案件移送本院立案部门，由立案部门交执行部门执行。

（九十八）对申请承认与执行域外仲裁裁决的案件，法院应如何收取费用？

当事人向我国法院申请承认和执行域外仲裁裁决，应当按照我国诉讼费用收费规定收取诉讼费用，但有关我缔结的司法协助协定或缔结或参加的国际条约有特别规定的，按照该规定执行。

依据1958年《纽约公约》承认与执行外国仲裁裁决的，应按照最高人民法院1998年11月14日发布的《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限的规定》规定收取费用。

司法协助费用不同于诉讼费用，司法协助协定中仅规定缔约双方互免司法协助费用的，不能据此认定免除申请人的诉讼费用。

（九十九）在什么情况下法院应当适用1958年《纽约公约》处理涉外仲裁裁决的承认与执行问题？

根据全国人民代表大会常务委员会1986的12月2日通过的《关于我国加入＜承认及执行外国仲裁裁决的公约＞的决定》，以及最高人民法院1987年发布的《关于执行我国加入的＜承认和执行外国仲裁裁决公约＞的通知》，我国加入公约的同时作了两项保留，一是我国只在互惠基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约；二是我国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。因此，对于在1958年《纽约公约》缔约国或参加国领土内作出的仲裁裁决，当事人向我国有管辖权的法院申请承认和执行的，在符合上述两项保留的情况下，法院应当适用公约的规定对有关仲裁裁决进行审查。

公约所称的“契约性和非契约性商事法律关系”的含义，应以上述最高人民法院发布的《关于执行我国加入的＜承认和执行外国仲裁裁决公约＞的通知》第二条的规定为准。

（一百）1958年《纽约公约》缔约国和参加国有哪些？

截止2001年7月10日，《纽约公约》的缔约国和参加国共有127个，它们是：阿尔巴尼亚、阿尔及利亚、安提瓜和巴布达、阿根廷、亚美尼亚、澳大利亚、奥地利、阿塞拜疆、巴林。孟加拉国、巴巴多斯、白俄罗斯、比利时、贝宁、玻利维亚、波斯尼亚和黑塞哥维那、博茨瓦纳、文莱、保加利亚、布基纳法索、柬埔寨、喀麦隆、加拿大、中非共和国、智利、中国、哥伦比亚、哥斯达黎加、科特迪瓦、克罗地亚、古巴、塞浦路斯、捷克共和国、丹麦、吉布提、多米尼克、厄瓜多尔、埃及、萨尔瓦多、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、加纳、希腊、危地马拉、几内亚、海地、梵蒂冈、洪都拉斯、匈牙利、印度、印度尼西亚、爱尔兰、以色列、意大利、日本、约旦、哈萨克斯坦、肯尼亚、科威特、吉尔吉斯、老挝、拉脱维亚、黎巴嫩、莱索托、立陶宛、卢森堡、马达加斯加、马来西亚、马里、马耳他、毛里塔尼亚、毛里求斯、墨西哥、摩纳哥、蒙古、摩洛哥、莫桑比克、尼泊尔、荷兰、新西兰、尼日尔、尼日利亚、挪威、阿曼、巴基斯坦、巴拿马、巴拉圭、秘鲁、菲律宾、波兰、葡萄牙、韩国、摩尔多瓦、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、圣马力诺、沙特阿拉伯、塞内加尔、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、南非、西班牙、斯里兰卡、瑞典、瑞士、叙利亚、泰国、马其顿、特立尼达和多巴哥、突尼斯、土耳其、乌干达、乌克兰、英国、坦桑尼亚、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、委内瑞拉、越南、南斯拉夫、津巴布韦。

（一百零一）当事人就在港澳台地区内作出的仲裁裁决向人民法院申请执行的，人民法院应如何处理？

当事人就香港特别行政区仲裁机构作出的仲裁裁决，向人民法院申请执行的，人民法院应当根据最高人民法院2000年1月24日发布的《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定，对仲裁裁决进行审查，作出是否执行的裁定。

目前内地与澳门特别行政区尚没有关于相互执行仲裁裁决的安排，当事人就在澳门特别行政区内作出的仲裁裁决向人民法院申请执行的，人民法院可暂不受理。

根据最高人民法院1998年5月22日公布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第十九条的规定，对于在台湾地区作出的仲裁裁决，当事人申请人民法院认可与执行的，人民法院应当适用该司法解释审查有关的仲裁裁决，作出是否认可其效力的裁定，被认可的仲裁裁决需要执行的，按有关规定予以执行。

（一百零二）如何理解我国的仲裁司法审查报告制度？

根据最高人民法院1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，我国对仲裁司法审查实行报告制度。人民法院认定仲裁协议无效、失效或内容不明确无法执行的，或者人民法院认为不予执行我国涉外仲裁裁决或拒绝承认和执行外国仲裁裁决，或者裁定撤销我国涉外仲裁裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应当事先报请所在区域的高级人民法院审查，如果高级人民法院同意下级法院的意见，则应将审查意见报最高人民法院审查，待最高人民法院作出答复后，再按照该答复意见处理。

八、其他问题

（一百零三）债权人在主合同纠纷没有得到解决，主债权没有确定的情况下，仅就担保合同起诉无效担保的担保人，法院应如何处理？

人民法院应当受理该诉讼。在审理过程中，如果主债务人应承担的主债权额无法确定，应当裁定中止审理，并指定一定的期间，让债权人对主债务人提起诉讼或仲裁程序，以确定主债权；债权人在指定的期间内未对主债务人提起诉讼或仲裁的，人民法院应当恢复诉讼，以债权人不能证明担保人应承担的赔偿数额为由，判决驳回债权人的诉讼请求。

（一百零四）审理涉港澳台商事案件可否采用简易程序？

基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单涉港澳台商事案件，可以采用简易程序。相关简易程序适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十三章的规定。

（一百零五）在什么条件下可以限制外国人出境？办理限制外国人出境应经过何种程序？

各法院在办理案件过程中，需要限制外国人出境的，应当严格按照1987年3月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部发布的《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》和广东省高级人民法院1999年发布的粤高法（1999）56号《关于涉外经济审判若干问题的意见（试行）》规定的条件和程序办理。

（一百零六）与其他判决书相比，涉外商事案件的判决书在写作上有什么特殊要求？

涉外商事案件判决书除了应当具备一般判决书的格式和要求外，还应当具有反映识别、确定管辖权、适用冲突规范、查明域外法等涉外案件审理步骤和过程的内容，尤其应当说明对案件行使管辖权和适用某一准据法的理据。

（一百零七）域外法能否作为判决书最后部分援引的法律依据？

域外法的适用一般在判决书理由部分予以说明，判决书最后法律依据援引部分只可援引该域外法据以适用的冲突规则或其他法律规定，不宜直接援引域外法。