【发布部门】广东省高级人民法院【发文字号】粤高法发[1999]55号【发布日期】1999.03.18【实施日期】1999.03.18【效力级别】地方司法文件

【失效依据】广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定

为了交流各地审理劳动争议案件的做法和经验，研究审判工作中遇到的新情况、新问题，提高办案质量，保障我省劳动用工制度和企业改革，省法院于1998年11月18日至19日，在南海市法院法官培训中心召开了由部分中院及基层法院民庭庭长参加的，审理劳动争议案件工作座谈会。现将座谈会比较集中的意见综述如下：

一、关于劳动争议案件的确认和管辖

1、劳动争议案件的确认。

准确判定劳动争议案件，是人民法院审理劳动争议案件的前提。与会者认为，构成劳动争议案件应具备以下三个条件：一是争议的主体必须适格，即符合《劳动法》第二条规定的主体范围。境外企业，国家机关的公务人员、法官、检察官等人员，雇请帮工帮助劳务的个人，均不属劳动法调整的范围，因此，不能成为劳动争议案件的主体；二是争议的主体之间必须存在劳动关系。劳动关系包括有书面的劳动合同和没有签订书面协议的口头合同两种情形所形成的劳动关系。企业与职工没有签订书面劳动合同，劳动合同期满后没有重新签订劳动合同而仍留在企业单位工作，构成事实劳动关系的，发生的争议仍属劳动争议，不能以双方没有书面合同为由认定不属劳动争议案件；三是争议的内容和事项必须是劳动法及其法规调整的范围。根据《劳动法》和《中华人民共和国劳动争议处理条例》等法律、法规的规定，主要是指因企业开除、除名。

辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议，因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，因履行劳动合同（包括执行、变更、解除、终止）发生的争议，等等。

2、劳动争议案件的管辖。

由于劳动争议案件实行"先裁后审"的原则，人民法院的审理与劳动仲裁机构的裁决存在前置关系，因此，与会者认为，为方便人民法院与劳动仲裁机构工作上的联系，劳动争议案件一般应由劳动仲裁委员会所在地人民法院管辖。

二、关于劳动争议案件主体的确定

1、用人单位合并或分立后的主体问题。

与会者认为，按照民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则，用人单位合并的，合并前发生的劳动争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立的，其分立前所发生的劳动争议，以分立后承担其权利义务的用人单位为一方当事人，如果所承担的权利义务不明确，则将分立后的各用人单位作为共同当事人。

2、企业承包的主体问题。

与会者认为，承包人在承包企业期间，与劳动者因劳动权利义务关系发生争议时，应当将承包人及其所承包的企业一起列为一方当事人。

3、"三来一补"企业中劳动争议案件的主体问题。

"三来一补"企业中的劳动者因劳动报酬、解雇等发生纠纷时，应当将外商（主要是港澳投资商）还是将中方或外商的代理人管理的厂方作为一方当事人，是广东沿海地区和珠江三角洲地区的劳动争议案件经常碰到的问题。多数与会者认为，"三来一补"企业，中方或外商代理人管理的厂方，没有企业法人营业执照，不具备对外独立承担民事权利义务的条件，而且实际上也没有履行能力，故应将厂方和外商投资者一并列为诉讼主体。

4、与会者同时认为，因用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，而致劳动者与原用人单位发生争议的，除了劳动者与原用人单位应列为诉讼主体外，现用人单位也应列为第三人参加诉讼。但是，原用人单位在诉讼中没有要求现用人单位承担责任的，可不将现用人单位列为第三人。

三、关于劳动争议案件的共同诉讼问题

1、一个用人单位与众多劳动者发生劳动争议，仲裁部门合并裁决并作出一份裁决书，裁决后只有部分劳动者向法院起诉的，应如何处理的问题，与会者认为，考虑到各个劳动者与用人单位之间形成各自独立的不同的劳动法律关系，其权利。义务不是共同的，不属必要的共同诉讼，故不必追加没有起诉的人参加诉讼。

2、劳动者向法院起诉，人数众多，应如何审理的问题，与会者认为，法院根据实际情况，可以按普通共同诉讼合并审理，作出一份判决，也可以分别立案，共同审理，分别裁判。

3、对于劳动者在仲裁中没有提出的请求，而在诉讼中主张的，人民法院应否一并审理的问题，与会者认为该主张与仲裁中的主张具有依附性和相关性的，那么法院应一并审理；该主张与仲裁中的主张没有依附性和相关性的，法院就不应当一并审理，应告知当事人依法另行向劳动仲裁部门申请仲裁，如对仲裁裁决不服，可再向人民法院起诉。

四、关于劳动争议案件的举证责任问题

劳动争议案件的法律关系是一种较为特殊的法律关系，用人单位和劳动者之间地位不平等，有管理者和被管理者的关系，有些证据只有用人单位持有，劳动者难以提供。因此，在适用"谁主张，谁举证"原则的同时，与会者认为在某些情况下，必须采取"举证责任倒置"原则。如对因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动关系而引起劳动者起诉的劳动争议案件，应由用人单位对作出处理决定所依据的事实，所适用的规章制度的合法性举证。用人单位拒不举证，则要承担败诉的法律后果。

但是，在强调各方当事人的举证责任的同时，人民法院依职权收集、调取证据的原则在必要时也要采用。如对劳动仲裁时的仲裁材料等，则需要人民法院在审理案件时及时调查取证，不要轻易以劳动者证据不足而驳回其诉讼请求。

五、关于劳动争议案件的时效问题

在劳动争议案件中，存在着向劳动仲裁部门申请仲裁的申诉时效和向法院起诉的诉讼时效。

1、与会者认为，对于申诉时效，《企业劳动争议处理条例》和《劳动法》规定不同，因此，应以《劳动法》的规定为准。根据劳动部1995年8月11日劳部发[1995]309号文第85条的解释，申请仲裁的时效应为当事人知道或应当知道权利被侵害之日起60日。但工伤事故的时效不应从工伤事故发生之日起算，应从其治疗终结之日或伤残等级评定之日起算。

2、对于诉讼时效，与会者认为，《民法通则》第135条规定："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外".而《劳动法》第83条规定的诉讼时效是"自收到仲裁裁决书之日起十五日内".因此，劳动争议案件的诉讼时效不适用《民法通则》的规定，只能是在仲裁部门作出裁决书之日起十五天内。

与会者同时认为，对于超过60日申请仲裁期限，劳动争议仲裁部门以此为由不予受理，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院不应受理。但对仲裁部门计算期限有误的，可指导当事人向仲裁部门申请复查。

六、关于劳动争议案件的法律适用问题

与会者认为，调整劳动合同关系既有法律、行政法规和地方法规，也有部门规章和用人单位制定的规范性文件。因此，人民法院在选择适用时应遵循以下原则：1、法律的效力高于行政法规与地方法规，行政法规和地方法规的效力高于行政规章，行政规章高于其他规范性文件；2、在适用同一效力层次的规范时，新法优于旧法；3、维护劳动者合法权益原则。对省、市的地方法规、规章赋予劳动者的权益多于或高于法律和行政法规的，一般可适用对劳动者有利的地方法规、规章；4、用人单位的规章制度不得与法律、法规冲突。人民法院对符合法律、法规的规章制度可予以参照，但对该规章制度要进行审查，实体和程序不合法的，均不能作为办案依据。

七、关于劳动争议案件若干实体问题的处理

1、关于企业解除、终止劳动合同后的经济补偿。

与会者认为，按照《劳动法》的规定，用人单位依据《劳动法》第24、26、27条规定，解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。但对于劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现后，终止劳动合同的，用人单位应否支付劳动者经济补偿，实践中存在不同做法。劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》（下称《意见》）规定"可以不支付".但根据《广东省劳动合同管理规定》和《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，劳动合同终止后，用人单位不续订劳动合同的，用人单位"应当"发给劳动者生活补助费。对此，与会者普遍认为，地方性法规的上述规定与劳动部《意见》并无冲突，也符合《劳动法》强调保护劳动者合法权益的立法原则，应当适用。

对于劳动合同期满，双方当事人既没有续签劳动合同，也没有办理终止劳动合同手续，但劳动者又继续在原用人单位劳动的，可视为双方同意延长劳动合同期。一方要求终止劳动关系的，由于没有劳动合同的约束，应予准许。用人单位终止劳动关系的，应比照《劳动法》的规定，由用人单位支付包括延长劳动期限在内的生活补助费以及经济补偿金。

2、关于劳动合同的效力。

与会者认为，对于违反法律、行政法规的劳动合同以及采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同应认定为无效。

关于劳动合同中约定押金的效力。按有关规定，用人单位在招收劳动者和签订劳动合同时，禁止向劳动者收取押金，故合同中关于押金的约定部分应认定为无效。

关于劳动合同中约定违约金的效力。虽然法律、法规未明确禁止劳动合同约定违约金，但劳动合同有别于经济合同和其他合同，作为劳动合同主体一方的劳动者与用人单位存在管理与被管理的关系，两者的风险承受力也完全不同等特殊情况，评价违约金是否合理难有标准，加上国家对用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资、劳动者因违反劳动合同产生的民事责任也已作了明确规定。因此，在劳动合同中约定违约金已没有实质意义，也没有法律依据，并且对劳动者一方不公平。

所以，与会者多数认为，法院应对劳动合同中约定违约金部分原则上认定无效。

与会者同时认为，关于未经鉴证的劳动合同的效力问题，根据劳动部的《意见》，劳动合同鉴证只是劳动行政部门审查、证明劳动合同真实性、合法性的一项行政监督措施，并非劳动合同有效的法定条件。只要双方自愿，且内容不违法，劳动合同不论是否经过鉴证，人民法院均应认定为有效。

3、关于工伤事故案件中劳动者的工作安排问题。

与会者认为，《劳动法》第29条、92年实施的《广东省企业职工社会工伤保险规定》第8条第7项、98年11月的《广东省社会工伤保险条例》第29条第2款，均明确了对因工负伤职工，不得随意解除劳动合同。因此，法院在过去的审判实践中，处理工伤事故案件往往判决由用人单位安排力所能及的工作。但是，实际上，由于发生工伤事故的企业大多数是私营企业或集体企业，这些企业经济效益往往一般，企业的生产经营不稳定，伤残者继续留在企业，经济上反而不利，并且，也免不了遭受用人单位的歧视、刁难，故这种做法实际上难以保护伤残者的合法利益。因此，与会者均认为，应由劳动者自己选择继续留在单位工作，还是离岗退养，由用人单位支付伤残补助金。这样处理会更有效地保障因工致残者的合法权益。