【发布部门】东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员【发文字号】东中法〔2019〕73号【发布日期】2019.10.10【实施日期】2019.10.10【效力级别】地方司法文件

为探究和把握劳动争议裁审衔接工作规律，统一全市劳动争议案件裁审标准，实现全市裁审衔接工作机制完善、运转顺畅，市中级人民法院与市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日召开了劳动争议裁审衔接工作座谈会议，对实务中常见的有关问题及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的适用进行了讨论，形成了如下会议纪要：

一、关于仲裁时效问题

1.如用人单位因停业、倒闭、难以联系等情形导致缺席庭审，无法以超过时效抗辩劳动者提出的诉求的，人民法院或仲裁机构应严格审查劳动者提交证据的真实性、关联性、合法性。若劳动者举证不充分或不足，争议事实存在明显疑点或者明显不符合常理的，对劳动者的请求不予支持。

2.当事人于2017年7月1日之前被仲裁机构以超出仲裁时效为由出具不予受理通知书，后又以同样的事实和理由申请仲裁的，仲裁机构应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十四条不予受理。

3.工伤职工的停工留薪期工资以解除或者终止劳动关系之日起开始计算时效。

用人单位已为职工参加工伤保险的，一次性伤残补助金差额以职工领取社保基金支付该项待遇之日起计算时效；用人单位未为职工参加工伤保险的，一次性伤残补助金以解除或者终止劳动关系之日起开始计算时效。

工伤职工的住院伙食费、住院护理费等应以鉴定结果出具之日开始计算时效。

用人单位未为职工参加失业保险的，失业保险待遇以解除或者终止劳动关系之日起开始计算时效；用人单位未依法足额为职工参加失业保险的，失业保险待遇差额以职工领取社保基金支付该项待遇之日起计算时效。

二、关于代理人问题

4.用人单位工作人员在劳动争议案件中职务代理的，人民法院和仲裁机构在结案文书上只需列明该工作人员的姓名、性别及职务，不需要列明其住址、出生年月及身份证号等个人身份信息。

三、关于经济补偿金或赔偿金计算基数问题

5.在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数（即劳动者离职前12个月的月平均工资）时：

（1）对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除。正常出勤月份是指当月正常工作时间满勤，且对劳动者非正常出勤一般不区分原因。

（2）对支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪等，应包含在内计算，如果查明该笔款项确实属于劳动者离职前12个月期间发生的（而非仅凭支付日期认定），应当按发生周期进行折算。

四、关于《劳动合同法》第三十八条的问题

6.劳动者根据《劳动合同法》第三十八条第一款向用人单位提出解除劳动合同并诉求经济补偿的，人民法院或仲裁机构应严格按照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]147号）第八条从严执行，重点审查劳动者离职的真正原因，离职时是否以此理由向用人单位提出过解除劳动关系。劳动者必须有证据证明其在离职时曾向用人单位提出解除劳动合同的事实。“离职时”应理解为合理期限，不宜简单理解为劳动者离开用人单位的当日。

用人单位安排超时加班，一般不宜认定为《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项规定的情形，但用人单位安排超时加班，劳动者予以拒绝，用人单位以此为由进行处罚的除外。

五、关于社会保险问题

7.在计算工伤职工受伤前或离职前十二个月的平均工资时，与计算解除劳动合同经济补偿或赔偿金的离职前十二个月平均工资的方式一致。

8.职工因病或者非因工死亡，其遗属依据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》主张丧葬补助费、供养直系亲属一次性救济金（或供养直系亲属生活补助费）、一次性抚恤金的，予以支持。用人单位已参保的，扣除社保基金已支付的部分，差额部分应由用人单位支付。用人单位未参保的，由用人单位按东莞市上年度社会月平均工资标准支付非因工死亡待遇。

9.已评定伤残等级的工伤职工在解除劳动关系并获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金后，再请求支付后续发生的治疗费、停工留薪期工资和假肢更换费的，如果查实是工伤职工主动提出解除劳动关系并非用人单位过错造成的，要及时向工伤职工释明劳动关系的解除必然导致社会保险的停缴，损失应由伤残职工本人承担。在工伤职工提出解除劳动关系时已明知其需要后续治疗或更换假肢，但仍坚持解除劳动关系的，应视为其对自己权利的自主处分，但用人单位违法解除（终止）劳动合同或存在《劳动合同法》第三十八条的行为导致工伤职工提出解除劳动关系的，则法定后续治疗费用由用人单位承担。

10.人民法院或仲裁机构可根据工伤职工的住院记录及医嘱等认定工伤职工的停工留薪期。如当事人提出异议，工伤职工可以到东莞市劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，人民法院或仲裁机构在东莞市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期期间，应中止该案审理。

六、关于女职工三期待遇问题

11.女职工签订协商解除劳动合同协议后发现已怀孕，以重大误解为由要求撤销该协议的，不予支持。

12.女职工符合计划生育政策合法生育，依法享受产假期间又接受计划生育节育手术的，可以根据不同的手术额外享受相应的假期，具体假期天数以《广东省职工生育保险规定》第十六条第一款第（二）项为准。

13.女职工以村（居）民身份参加了社会保险，但没有参加职工社会保险，生育津贴直接转入了女职工个人账户，用人单位只需向女职工支付产假工资扣减生育津贴后的差额。

14.女职工因试管婴儿手术，在前期准备阶段按医嘱需要卧床休息的，该期间可按病假处理；女职工在试管婴儿手术至手术康复期间一律按病假处理。

七、关于未签订劳动合同双倍工资问题

15.劳动者入职超过一个月后，双方同意倒签劳动合同的，视为劳动者对劳动合同期限和效力的追认，从双方倒签劳动合同的起始日起不支付未签订劳动合同双倍工资差额；补签劳动合同的，用人单位仍需支付从用工之日起满一个月的次日起至补签劳动合同前一日的双倍工资差额。

16.劳动者与具有共同用工或关联关系的多个用人单位存在劳动关系，与其中一个用人单位签订劳动合同，劳动者要求其他用人单位支付未签订劳动合同二倍工资差额的，不予支持。但多个用人单位之间不具有共同用工或关联关系，其中一个用人单位与劳动者签订劳动合同的，不能免除其他用人单位与劳动者签订劳动合同的义务。

八、关于执行特殊工时问题

17.劳动者工作岗位符合执行不定时工时制条件，用人单位没有向人力资源和社会保障行政部门申请该岗位实行不定时工时制，但在用工过程中一直实行不定时工时制，工资支付标准也按不定时工时制计算方式执行的，则应以实际履行或双方的约定为准。劳动者按照普通工时制要求支付加班费的，一般不予支持。

九、关于当事人主体问题

18.劳动者与个体工商户、个人独资企业或一人有限责任公司发生劳动争议申请仲裁，如果个体工商户、个人独资企业或一人有限责任公司已注销的，劳动者应将上述用人单位的经营者、负责人或股东列为被申请人。如果劳动者仅将上述用人单位商号列为被申请人申请仲裁的，仲裁机构应不予受理。

若上述用人单位在案件受理后注销的，应告知劳动者将被申请人变更为上述用人单位的经营者、负责人或股东。

19.个体工商户、个人独资企业或一人有限责任公司注销的，其与劳动者之间终止劳动关系的日期以注销日期为准，之后存续的用工关系为劳务关系。如果劳动者在劳动关系存续期间发生工伤的，上述用人单位的经营者、负责人或股东仍应支付停工留薪期工资。

20.劳动者对有限责任公司或股份有限公司提起仲裁时，无正当理由要求将公司股东列为共同被申请人或第三人的，不予准许。经补正通知要求仅将公司作为被申请人，劳动者仍不变更的，仲裁机构仅将公司作为被申请人，但应在结案文书上释明不适格主体的相关情况。

21.劳动者因病或受伤致使丧失民事行为能力，无法正常办理委托手续的，人民法院或仲裁机构可凭医院出具的有效证明，结合实际情况，根据《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定允许其法定监护人进行仲裁或诉讼活动。

十、关于竞业限制问题

22.劳动者在职期间应当遵守用人单位有关竞业限制的规定，用人单位与劳动者可以书面约定劳动者在职期间违反竞业限制的违约责任。

十一、关于适用《省高院省仲裁委关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号，以下简称《若干意见》）问题。

23.《若干意见》第五条中的“停工限产超过合理期限”，一般理解为连续停工限产不超过半年。

24.女职工依法享受产假期间的工资分两部分计算：

第一部分：正常产假98天、难产增加产假30天、生育多胞胎每多生育一个婴儿增加15天产假、怀孕未满4个月终止妊娠享受15天至30天产假、怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠享受42天产假、怀孕满7个月终止妊娠享受75天产假，该部分产假期间工资按照女职工依法享受产假前12个月的月平均工资计算，前12个月的平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入（包含加班费和支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬）。

第二部分：80天的奖励假期间的工资，按职工正常出勤情况下的应得工资计算，不包括加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。另，男方陪产假工资由男方所在用人单位支付，支付计算方式同上。

25.用人单位自应依法与劳动者订立无固定期限劳动合同之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。用人单位自应依法与劳动者订立无固定期限劳动合同之日起满一年不与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

26.解除或终止劳动合同经济补偿金不再分段分情形计算，凡是符合《劳动合同法》第四十六条应当支付经济补偿金条件的，工作年限均自入职之日开始连续计算，不满六个月的工作年限计算半个月的经济补偿。但有三种情形除外：一是劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，主张被迫解除劳动合同成立的；二是固定期限劳动合同期满终止，用人单位不同意续订劳动合同，或者用人单位降低劳动合同续订条件而劳动者不同意续订劳动合同的；三、用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。上述三种例外情形的经济补偿金工作年限自2008年1月1日开始计算。

劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资高于我市上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿计算标准实行基数与补偿月数“双封顶”。

27.仲裁机构裁决或人民法院判决时可参考《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第35条及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996] 354号）第22条支持医疗补助费。

28.自《若干意见》下发之日起，用人单位不能再根据其规章制度、集体合同、劳动合同等有相关规定，以女职工违反计划生育政策为由解除与劳动者劳动合同，否则用人单位应承担违法解除劳动合同的法律责任。

女职工未违反计划生育政策怀孕或生育，因用人单位原因导致劳动合同解除或终止的，用人单位应当支付女职工产假及哺乳期工资。

29.劳动者达到法定退休年龄后被认定工伤并申请仲裁的，仲裁机构应不予受理。根据《广东省工伤保险条例》第六十三条规定，该类争议可以通过民事诉讼方式解决。

30.因企业停业等原因导致无法送达且劳动者一方在10人以上的集体争议，或者受送达人拒绝签收仲裁文书的，仲裁机构可以在有关基层组织见证下，在用人单位住所地或者生产经营场所张贴有关文书，并采用拍照、录像等方式记录，自张贴之次日起即视为送达。

如该用人单位有其他劳动者陆续申请仲裁，无论人数多少，仲裁机构可以适用同样的方式送达。

31.本纪要自下发之日起，供全市两级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。