【发布部门】辽宁省高级人民法院【效力级别】地方司法文件

一、当事人举证

1．自认的范围和条件问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第八条第一款规定了自认的范围，对此应理解为狭义自认，即一方当事人对另一方当事人陈述的“不利于己的事实”的承认。

关于自认的成立，应具备以下几个条件：第一，自认必须发生在诉讼过程中，当事人在诉讼外对不利于自己的案件事实的承认，应比照一般证据进行正常的举证和质证，不能免除当事人的举证责任；第二，自认是就对方当事人所主张的不利于自己的事实的承认；第三，自认必须是明确表示。

2．两种由消极沉默引起的自认的问题

对于由消极沉默引起的自认，《证据若干规定》中列举了两种情况：一种是当事人对对芦当事人陈述的沉默，另一种是当事人对其代理人承认的沉默。当事人对其代理人的沉默直接导致自认的成立，当事人要承担因自认产生的一切后果；当事人对对方当事人陈述的沉默不能直接产生自认的后果，而必须在法官履行了释明权后继续沉默方可发生自认的后果。

3．不受自认规则约束的几种情况

《证据若干规定》第八条第一款和第三款列举了不受自认规则约束的情况，主要是指“涉及身份关系”以及“未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求”。实际上除了上述两种情况外，不受自认规则约束的情形还应包含其他一些内容，如侵害国家利益社会公共利益或他人合法权益的事实不受当事人自认的约束；他案中的自认，因属于诉讼外的自认，仍须当事人举证；《证据若干规定》第六十七条规定的调解和和解中的自欺欺人，不具有证据的效力。

4．自认的对象和效力问题

自认主要是指当事人对不利于自己的事实的承认。而根据《证据若干规定》第八条和第七十四条之规定，在诉讼中，一方当事人对另一方当事人陈述的对自方不利的事实的承认和证据的认可，在性质上均应视为自认，对当事人自己和法院均具有约束力：当事人反悔必须提供以推翻其原自认或认可的相反证据；法院应当以当事人自认的事实或认可的证据作为裁判的依据。

5．当事人在二审中自认的认定问题

《证据若干规定》第七十四条仅对一审中的自认作了规定，二审中是否存在自认未作规定。应当认定当事人在二审期间的上诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，也构成自认。除当事人反悔并有相反证据足以推翻的，法院应当予以确认。在二审、再审过程中，因当事人对其在一审或二审期间的自认或认可进行反悔并提供了足以推翻的证据，从而改判一审或二审裁判的，原一审或二审的裁判不属于错案。

6．自认的撤销问题

在司法实践中，对自认的撤销主要是指当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫的情况下做出且与事实不符。对于以“重大误解”为由行使撤销权，应予以严格掌握。因为自认的性质是事实行为的一种，不同于民事法律行为。既然是事实行为，对案件事实的承认，只是对客观事实的描述，只存在是与非的问题，不存在重大误解问题。在此作以特殊提示，实践中如出现此种情况，只能作为个案予以个别研究。

当事人对己方陈述的自认以及对对方陈述的自认，两者的撤销条件是不同的。《证据若干规定》第八条第四款是当事人对对方当事人陈述的自认，其撤销条件是“在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符”；第七十四条是当事人对己方陈述的自认，其撤销条件是“当事人反悔并有相反证据足以推翻”。

7．证据的提供问题

（1）《证据若干规定》第十条规定了当事人向法院提供证据应当优先提供原件或原物的原则。但由于原件或原物是唯一的，如果灭失，会影响裁判结果，所以法院对原件或原物予以收集后，能复制的应当复制，在法院核对无异并经当事人确认无误签字后，将原件或原物退还当事人。

（2）《证据若干规定》第十二条提出了对外文书证或资料的译本的要求。对于外文书证或资料，必须附有准确无误的中文译本。如果双方当事人对该中文译本没有异议，该译本即可作为定案的根据；如果有异议，可由当事人双方认可的专门翻译机构进行翻译，双方意见不一致的，由法院指定的翻译机构进行翻译。

二、人民法院调查收集证据

8．人民法院依职权调查收集证据应注意的问题

（1）《证据若干规定》第十五条明确了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条所规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”的两种情形。存在这两种情形法院应当依职权调查收集证据，除此以外法院调查收取证据一律得依当事人的申请进行。

（2）第一种情形即可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，是指在目的和效果上有损国家主权和民族尊严，有损国家、集体和公民的合法权益，有损社会经济秩序和社会道德风尚的事实。具体包括：危害国家公序的行为；危害家庭关系的行为；违反性道德的行为；赌博行为；违反人格和人格尊严的行为；限制经济自由的行为；违反公平竞争的行为；违反消费者保护的行为：违反劳动者保护的行为；暴利行为等。

（3）他人合法权益指的是诉讼外第三人的合法权益。

（4）第二种情形为与实体争议无关的程序事项。其中有关回避的情形除应依据《民事诉讼法》第四十五条的规定以外，最高人民法院《关于审判人民严格执行回避制度的若干规定》第一条、第二条还规定了审判人员应当自行回避和当事人申请回避的十项事由，也应得到遵守。若当事人对其诉讼代理人申请回避的，应当提供相关的证据材料。

9．人民法院调查收集证据的条件问题

依据《证据若干规定》第十六条的规定，除法院依职权调查收集证据的两种情形以外，当事人申请是法院调查取证的前提或前置条件。法院调查收集证据只是一种补充，是一种救济手段，不能把法院也看做举证主体，未经当事人申请，法院不得主动调查收集证据。当事人申请法院调查取证的证据类型既包括可能影响诉讼程序的证据，也包括可能影响案件实体处理的证据。当事人提出的申请还应符合《证据若干规定》第十七条至第二十二条规定的形式要件，实质要件及申请期限的限制。

10．当事人申请人民法院调查收集证据的范围问题

《证据若干规定》第十七条规定，在三种情形下，当事人及其诉讼代理人可以申请法院调查收集证据。确定当事人申请调查证据的范围不能仅以本条为依据，还应结合《民事诉讼法》第六十四条第二款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法若干意见》）第七十三条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条以及《证据若干规定》第十六条共同确定申请法院调查取证的范围。包括以下五种情形：

（1）国家档案，即法律、法规、规范性文件规定的，当事人向国家行政机关或行使体制管理职能的其他部门申报权利，办理审批、登记等事项时在办事机关保留的档案。随着政务公开的普遍化、市场准入的公开化和透明度不断提高，只有那些不对社会公众开放、当事人及其诉讼代理人无法从行政机关调取且对案件处理有利害关系的证据，法院才可能根据当事人及其诉讼代理人的申请调取档案材料。

（2）涉及秘密即国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。《民事诉讼法》第一百二十条规定，对此类案件不公开审理或可以不公开审理；《民事诉讼法》第六十六条规定，对此类证据在公开开庭时不得出示。当事人无法提供上述三类证据的，需要举证时，只能向受诉法院提出申请，由法院调查取证。

（3）受现实客观情况的限制，当事人不可能收集的证据也可以向受诉法院申请调查收集。

（4）需要鉴定、勘验的。

（5）当事人双方提供的证据相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的。

11．当事人申请人民法院调查收集证据应具备的形式要件和实质要件

《证据若干规定》第十八条对当事人申请法院调查收集证据明确提出了形式和内容上的要求。需要强调的是：申请在形式上应为书面形式，主要是指申请书，还包括书信、电报、电子邮件等。申请在内容上不但包括提供线索即被调查人的详细自然情况，还应包括所需调查收集的证据内容，需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。在符合上述要求的情况下，受诉法院审查是属于法院调查收集证据的范围，所要调查收集证据的内容与要证明的事实之间是否有紧密联系，以及要证明的事实与本案诉争的法律关系是否有利害关系，以此并结合当事人申请法院调查收集证据的其他条件决定当事人及其诉讼代理人的申请是否成立。

12．当事人申请人民法院调查收集证据的期限和程序

（1）依据《证据若干规定》第十九条的规定，在举证期限届满前的七日内，当事人已无权向法院申请调查收集证据。在准期限延长时，延长期限届满前的七日内当事人无权向法院申请调查收集证据；当事人在申请期限已过的情况下又提出申请调查收集证据；当事人在申请期限已过的情况下又提出申请的，如果法院认为申请调查收集的证据属于新证据的，也可以准许。

（2）法院同意当事人申请的，应当以书面或口头方式告知申请人和对方当事人。调查收集证据工作一般应在举证期限届满前完成，至迟应在证据交换或开庭前完成。调查取证的结果应当向双方当事人公开，允许对方当事人进行质证。

（3）法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当在收到申请之次日起三日内向其送达不予准许调查取证通知书。

（4）当事人及其诉讼代理人对申请调查收集证据不予准许的通知可以申请复议一次。复议申请只能书面形式提出，由审理本案的合议庭以书面或口头的形式答复复议申请人，答复情况应当记录在卷。提出复议申请和答复的期间按照《证据若干规定》第十九条的规定办理。

13．启动鉴定程序的要求问题

（1）依据《证据若干规定》第二十五条的规定，启动鉴定程序要以当事人申请为前提，对双方当事人均申请鉴定，或一方申请，另一方同意的，一般就启动了鉴定程序；如果只有一方当事人申请鉴定，对方当事人虽然不同意，但没有足够的证据予以反驳的，法院也可以启动鉴定程序。

（2）申请鉴定应当在举证期限内提出，有别于当事人向法院申请调查收集证据的期限规定。但考虑到当事人对是否申请鉴定，有时需要的证据交换或开庭审理中对证据进行了质证以后才能决定。因此，在证据交换或者开庭审理后合议庭确定的期限内提出的申请鉴定的请求也应予以准许。

（3）对需要鉴定的事项，法官应当行使释明权，告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。当事人在法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或不交纳鉴定费用以及不愿提供鉴定使用的相关材料的，是对准权利的放弃，应当承担举证不能的后果。

14．当事人申请重新鉴定的时间和标准问题

《证据若干规定》没有对当事人申请重新鉴定的时间作出现定。比照《证据若干规定》第四十二条关于提供新证据时间的规定，当事人在一审程序中申请重新鉴定的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出；在二审程序中申请重新鉴定，应当在二审开庭审理前或者开庭审理时提出。

申请重新鉴定必须符合《证据若干规定》第二十五条、第二十七条所规定的情形，不符合该标准的一律不予准许。是否准许当事人提出的重新鉴定的申请，应当从以下几个方面来把握：

（1）鉴定机构资质标准等级不符合鉴定事项要求的，应视为不具备相关的鉴定资格。当事人以此为由申请重新鉴定的，应予以准许。

（2）审查鉴定程序是否存在严重违法情形，主要从司法鉴定的程序上来考量。一般包括以下几个主要步骤和环节，即法院是否向鉴定机构提出了明确的鉴定事项；委托鉴定所附送的证据材料是否齐备；法院在委托鉴定时是否遵循了当事人选定和法院指定相结合的规定；鉴定机构受理鉴定、实施鉴定活动是否依据行业标准、技术规范、严格的操作程序来进行；鉴定结论是否具有科学性、客观性和公正性，以及出具的鉴定文书是否符合形式上的要求等。

按照《民事诉讼法》第四十五条、最高人民法院2000年1月31日发布的《关于审判人员严格执行回避制度的规定》、2001年11月16日发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的规定，鉴定人履行鉴定职责时适用有关回避制度的规定。法院委托鉴定。鉴定单位应当将鉴定人员身份通过法院告知当事人，在收取鉴定费之前，完成申请回避的程序。对于鉴定人应当回避而没有回避的，法院可以鉴定程序严重违法对该鉴定结论不予采信。

（3）所谓鉴定结论明显依据不足的，是指鉴定结论明显违反客观规律或与当事人提供的证据明显不一致。涉及技术标准问题，需要由该领域的技术人员来判断。

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形包括：当事人双方对鉴定结论的公正性、科学性和程序性争议较大，结合其他证据，仍不能达到证明标准要求的情形；鉴定结论与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突或出现了新的鉴定资料；鉴定结论使得当事人双方利益明显失衡的情形，等等。

（5）是否属于有缺陷的鉴定结论而无须重新鉴定的情况。有缺陷的鉴定结论主要包括以下几种情形：当事人提出异议的理由可以直接纠正鉴定结论的错误的；委托范围明确，相关材料齐备，而鉴定结论有漏项的；鉴定结论在取费标准的采用或数字计算上出现错误的；鉴定机构或鉴定人员经过复议即能发现错误并予以纠正的；属于双方当事人在鉴定前对提供的材料不能确定其真实性，鉴定机构分别表述鉴定结论的，法院可以通过补充质证，依据举证责任的原则确认争议的事实。

15．鉴定机构和鉴定人的资格审查问题

《证据若干规定》第二十六条规定，应由当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员进行鉴定工作。由于目前我国尚没有建立与三大诉讼制度相适应的、统一的司法鉴定制度，因此对鉴定机构和鉴定人的资格审查，应以最高人民法院有关规定和国家有关部委行政法规、规章所确定的条件和资格为依据，重点审查鉴定机构和鉴定人是否具有解决案件中专门性问题的知识，技术和能力。2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》正式实施后，本条意见如不符合该决定的规定，按决定执行。

16．法院决定委托鉴定的两种方式是否平行适用问题

《证据若干规定》第二十六条规定的协商和指定鉴定机构和鉴定人两种方式，不是平行适用的关系，协商方式应当优先适用。当事人双方选择意见一致的，经法院审查同意后向当事人宣布并向鉴定机构出具委托鉴定函。当事人对鉴定机构或人员协商不成的，法院不应选择一方当事人选择过的鉴定机构和鉴定人作为指定鉴定机构和鉴定人。

17．自行鉴定属于法定证据中鉴定结论的证据类型的有关问题

（1）依据《证据若干规定》第二十八条的规定，公民、法人和其他组织自行委托有关部门所作出的鉴定结论属于法定证据中鉴定结论的范畴。从立法本意上讲，《民事诉讼法》和《证据若干规定》并未限定当事人自行委托鉴定；从现实采讲，把当事人自行委托鉴定排斥在证据形式之外，不符合情理。

（2）自行委托有关部门作出的鉴定结论应当作出限缩解释，即受托部门应当是具有资格的鉴定机构。有鉴定资格的鉴定人以个人名义所作出的鉴定结论不在此列。

（3）自行委托鉴定的对方当事人对鉴定结论有异议的，必须提供足以反驳的证据，同时申请重新鉴定的，法院应当予以重新鉴定。反驳的证据应当围绕鉴定资格、程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性来证明。如果对方当事人提供的反驳证据足以驳倒原自行鉴定的结论，并得出事实的真相，经过质证，可以直接采信反驳证据，无须重新鉴定。

18．鉴定费用的交纳和承担问题

鉴定费用以申请人、负有举证责任的当事人预先交纳为原则，以当事人自愿协商共同交纳为例外。鉴定费用原则上由败诉当事人承担，但鉴定结论未被采纳的，由申请人承担；部分采纳的，由申请人和对方当事人共同承担。

19．采用鉴定结论应注意的问题

鉴定结论作为证据的一种，同样受到审查判断证据规则的制约，对鉴定结论，特别是当事人有异议的鉴定结论，法院应当依据鉴定结论与待证事实的关联性、证明力，在全面审查证据的基础上，对鉴定结论可以全面采用、部分采用或者排除其适用。

三、举证时限与证据交换

20．当事人协商的举证期限问题

《证据若干规定》第三十三条第二款规定举证期限可由当事人协商确定，但对举证期限时间段的长短没有规定。鉴此，法院在审判实践中可以结合案件审限情况和举证能力、取证难度等因素，对该期限灵活掌握，可以多于或少于三十日，不受法院指定期间不得少于三十日的限制。

21．二审指定的举证期限问题

《证据若干规定》第三十三条第三款规定法院指定的举证期限不得少于三十日。虽然该规定没有区分一、二审程序，但由于二审审限较短，举证期限过长容易导致案件不能及时审结，且二审所举证据较少并已经过一审诉讼，加之该规定主要为一审程序所设，所以，二审指定举证期限可不受《证据若干规定》不得少于三十日的限制，法院可以根据案件具体情况进行指定。

22．是否确定指定举证期限届满日的问题

由于送达案件受理通知书等文书花费的时间无法预知，如果事先明确举证期限的届满日，容易导致举证期限的指定届满日与实际届满日的冲突，所以，不宜直接指定举证期限的届满日；法院可以在确定了举证期限后，于举证通知书中告知当事人举证期限应自受到受理案件通知书和应诉通知书之次日起计算；当事人收到通知书的时间不一致时，举证期限各自计算。

23．诉讼请求变更的告知问题

法院在案件审理中，有时会发现当事人主张的法律关系的性质和民事法律行为的效力与法院依据案件事实作出的认定并不一致，对此，法院应允许当事人变更诉讼请求。当事人不知而未提出变更诉讼请求申请的，法院应最迟于法庭辩论阶段终结前行使《证据若干规定》第三十五条赋予的释明权，即告知当事人如何变更诉讼请求以利于保护其合法权益，但释明权的行使应严格限制于告知法院认定的法律关系性质和民事法律行为效力的可能性，以避免损害法官的中立性和法律的严肃性。当事人拒绝变更诉讼请求的，不影响法院按照其原来的请求对案件继续进行审理。

24．当事人变更诉讼请求后协商举证期限问题

当事人变更诉讼请求的，《证据若干规定》虽然没有对举证期限是否可由当事人协商确定作出规定，但也未作出禁止性规定，因此，法院可根据实际情况确定是否准许当事人自行协商。

25．举证期限延长的次数问题

《证据若干规定》第三十六条规定，当事人申请延长举证期限，法院准许延长的，一般不超过两次。当事人第三次提出延期申请时。如果法院查明其确无举证懈怠和拖延诉讼等情形，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，亦可准许。

26．证据确认标准问题

（1）一审程序中的新证据有两类：一类是举证期限届满后新发现的证据，即举证期限届满前尚未出现的证据，或已经出现但在通常情况下当事人的确不知道其已经出现的证据；另一类是当事人在举证期限届满前已知该证据的出现，但经当事人多方努力，在举证期限内无法提供的证据以及在延长的举证期限内仍无法提供的证据。

（2）关于“客观原因”的理解：《证据若干规定》第四十一条第一项中规定的“客观原因”，一是指不可抗力，指存在于当事人主观原因以外的，不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的原因；二是指经过当事人主观的一般努力不能克服的原因，如某些单位违反规定不允许查阅档案资料、某些单位的资料仅向司法机关开放等。

对方当事人抗辩认为该证据不属于新证据的，应举证证明“客观原因”不成立。

27．《证据若干规定》第四十二条中“开庭审理时”的理解问题

《证据若干规定》第四十二条规定，当事人提供新证据的，应当在开庭前或开庭时提出，但对在开庭审理的哪个阶段提供新证据未作规定。参照《民事诉讼法若干意见》第一百五十六条的规定，对于开庭审理的案件，当事人提供新证据的，必须在庭审辩论阶段终结前提出。法官也应就此向双方当事人予以提示。

28．庭审后举出新证据问题

《证据若干规定》第四十二条规定，当事人提出新证据，应当在开庭前或开庭时提出，二审不需要开庭的应当在法院指定期限内提出。如果当事人在开庭时要求庭审后举出新证据的，原则上不予准许；但如果不审理该证据可能导致裁判明显不公的，该证据可以视为新证据，法院在初步审查后可为其指定一个举证期限，但该期限不可延长。

四、质证

29．当事人拒绝质证或放弃质证权利的效力问题

二审庭审中有时遇到一方当事人以另一方当事人提供的证据不是新证据等理由拒绝质证的情况。对这种情况应在庭审笔录或质证笔录中记明，并当庭告知其拒绝质证的法律后果。人民法院对该证据是否为新证据的认定，以及对该证据的合法性、真实性、关联性、证明力的有无和大小的认定，不受当事人拒绝质证的影响。

当事人经合法传唤拒不到庭参加质证的，视为其放弃质证的权利，不影响其他当事人举证、质证的正常进行，不影响人民法院对相关证据合法性、真实性、关联性、证明力的有无和大小的认定。

二审可只对涉及有争议的事实的证据进行质证，对有关当事人间无争议的事实的证据可不再组织质证。一审时已经质证过的证据，二审时也可不再组织质证，但一审对质证过的证据证明力未予确认或质证笔录记载不清的，二审时仍应进行质证。

30．二审质证的顺序问题

《证据若干规定》第五十一条仅对一审质证的顺序做了规定，二审可参照一审的顺序组织质证：

（1）上诉人出示证据，被上诉人、原审被告、原审第三人与上诉人进行质证；

（2）被上诉人出示证据，上诉人、原审被告、原审第三人与被上诉人进行质证；

（3）原审被告出示证据，上诉人，被上诉人，原审第三人与原审被告进行质证；

（4）原审第三人出示证据，上诉人、被上诉人、原审被告与原审第三人进行质证。

当事人申请法院调查收集的证据属于提出申请一方当事人提供的证据，因此，该证据也应经当事人质证才能作为认定案件事实的依据，但调查人员不宜与当事人进行争辩。

在质证顺序上，以先对当事人提供的证据进行质证，然后对当事人申请人民法院调取的证据进行质证为宜。

根据《证据若干规定》第五十一条第三款的规定，法院依职权调查收集的证据应听取当事人的意见，无须质证。

31．证人不愿意出庭作证如何处理的有关问题

实践中证人不愿意出庭作证，审判人员可根据《证据若干规定》第五十五条第二款的规定，组织当事人交换证据，让证人在交换证据时陈述证言。

《证据若干规定》第六十九条第（四）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。此处的“正当理由”应指《证据若干规定》第五十六条所列的“证人确有困难不能出庭”的五种情形。

五、证据的审核认定

32．如何对证据进行综合审查判断的问题

对证据的综合审查判断，应当注意把握以下几个方面：

（1）应当按照原始证据的证明力高于传来证据，直接证据的证明力高于间接证据，对每个单一证据与案件事实之间的关联程度逐个进行审查判断。

（2）应当审查各个单一证据之间是否协调一致，以甄别和判断证据的真实性和证明力。

（3）间接证据是不能单独、直接地通过自身与主要待证事实之间的关联性来显现其证明力的证据。它必须借助与其他证据的关联性，并采用逻辑推理来证明待证事实。因此，如果全部证据只有间接证据而没有直接证据，对这些证据与待证事实之间关联性的审查，必须满足以下四个条件：

1）单个的间接证据必须在数量上形成足够优势，即应该明显多于反驳证据或相反证据；

2）在一定数量基础上的单个间接证据必须通过逻辑推理的方式，形成有效的证据链，以显示其具有充分的证据力；

3）各个单个证据之间，以及各个单个证据与主要待证事实之间不能产生合理因素以外的矛盾；

4）由各种间接证据所形成的证明体系，在证明优势所具有的高度盖然性上，必须足以排除现有条件下的任何其他可能，并且得出的结论应具有唯一性。

满足以上条件的间接证据具有相当于直接证据的证明力，可以作为认定案件事实的依据。

33．如何认定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得证据的问题

认定是否构成侵害他人合法权益，主要应审查其取得证据的行为是否具有违法性和是否有损害后果这两个要件。

一方当事人私自录制的与另一方当事人之间的谈话，不构成侵犯隐私权，该录音证据不属于非法取得的证据，可以作为认定案件事实的依据；一方当事人委托他人录制的其与另一方当事人有关事实的谈话，如果没有采用法律禁止的方法，没有违反社会公共利益和社会公德，该录音资料可以作为认定案件事实的依据。

34．对未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言及瑕疵证据的采信问题

与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，存有疑点的视听资料，无法与原件原物核对的复印件、复制品，无正当理由未出庭作证的证人证言等，这些证据属真实性存在瑕疵的证据。

对未成年所作的与其年龄和智力状况不相当的证言和瑕疵证据，应首先结合《证据若干规定》第六十六条的规定，对全部证据综合审核认定。

在无其他证据佐证的情况下，对未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，审判人员应当结合第六十四条关于法官运用逻辑推定和经验法则的规定，根据具体案情，审核认定其是否具有证明力；单一的瑕疵证据，不能作为认定案件事实的依据。

调取未成年人的证人证言，其监护人应当在场。

35．如何认定一方当事人提供的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力问题

适用《证据若干规定》第七十三条来衡量双方当事人所举证据证明力大小的前提是证据的来源合法。

当双方当事人所举证据的真实性无须怀疑时，法院应当认定与本案的关联性明显居强的证据的证明力明显大于另一方提供证据的证明力；当双方当事人所举的证据与待证事实的关联性相当时，应当依据《证据若干规定》第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，审核双方当事人所举证据的真实性，并以真实性明显居强的证据认定其证明力明显大于另一方当事人所举的证据的证明力。在进行了上述比较后仍然不能对双方所举证据的真实性的强弱作出判断时，则应该依据《证据若干规定》第六十四条的法官现代自由心证原则进行判断。

36．适用举证责任分配规则裁判案件的条件问题

在按照前述第三十五条的意见对证据进行了比较判断后，仍然无法分辨双方所举证据证明力的强弱，或双方所举的证据均不能作为认定案件事实的依据时，才能适用第七十三条第二款关于依据举证责任分配的规则裁判案件的规定。依据举证责任分配规则对案件进行裁判是一种不得已而为之的最后的选择，审判实践中应尽量少用该项规则。

37．一方当事人有证据拒不提供推定另一方当事人的主张成立的有关问题

适用《证据若干规定》第七十五条规定，应赋予证据持有人以知情权，即将其持有证据而无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，而不宜在当事人就此问题举证后，不表明态度，直到判决时才公布适用推定的结果。另外，在对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的情况下，法官应依现代自由心证原则，根据该证据的形式、名称、性质、形成时间等因素，判断当事人主张该证据的内容是否存在，在推定中排除当事人提出的根本不可能存在的内容，或虽然可能存在，但不应受法律保护的内容。

38．裁判文书中写明证据是否采纳的理由时应当注意的问题

（1）《证据若干规定》第七十九条第一款规定的在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由使用的是“应当”二字，表明法院的裁判文书必须阐明对当事人提交的证据是否采信的理由；

（2）适用法官心证决定证据是否采纳的过程和理由及适用法定证据规则决定证据是否采纳的过程和理由，都要在裁判文书中阐明。