【发布部门】山东省高级人民法院【发布日期】2011.01.06【实施日期】2011.01.06【效力级别】地方司法文件

为正确审理网络著作权纠纷案件，进一步提高全省法院著作权司法保护水平，根据有关法律法规及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定本指导意见。

一、案件管辖确定

1.网络著作权侵权纠纷案件管辖确定，应以《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关管辖规定为基本依据。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。律师

2.侵权行为地包括实施被诉行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

实施被诉侵权行为的网络服务器所在地，是指为上传作品提供存储服务的网络服务器放置地点；实施被诉侵权行为的计算机终端等设备所在地，是指直接上传作品的用户计算机终端等设备所在地。

认定服务器的放置地点，可以网络服务提供者的住所地或经营场所为依据。被告以服务器托管等理由提出管辖权异议的，应举证证明服务器放置地点。

3.只有在侵权行为地和被告住所地难以确定的前提下，方可以将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。

二、诉讼主体认定

4.审理网络著作权纠纷案件，人民法院应对提起诉讼的权利人主体资格进行初步审查。如经审查发现原告提供的权利主体证据尚不足以证明其是权利人或利害关系人，不能提起本案诉讼时，人民法院应行使释明权，要求原告补充证据。在人民法院释明后，原告在指定时间内不能进一步提供补充证据的，应裁定驳回原告起诉。

5.认定权利人身份应以《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定为基本依据。如无相反证据，在作品上署名的人为作者；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等都可以作为证据。

6.原告主张其为数字化形式作品权利人的，应当提交该作品由其创作的相关证据予以佐证，如首次发表的网址、上传记录、未经修改的数码照片文件及与文件相符合的拍摄器材、视频文件的制作过程的证明及与之相对应的拍摄器材等。如登载该作品的页面中密码的修改、内容的添加和删改只能由该原告方完成，对方无相反证据的，可认定能够完成上述修改、添加、删改行为的原告为权利人。

但被告有证据证明他人也发表过上述作品，而原告不能证明自己发表作品的时间早于他人的发表时间的，也未提供其他证据的，不能认定原告为涉案作品的著作权人。

7.认定网站经营者主体身份，一般可通过所开办的网站首页中载明的标注真实的ICP许可证号或备案号来认定网站的开办者或经营者，还可通过查询域名所有人、通过向电信、联通、移动、广电等网络通信运营部门请求协助查询该IP地址所在服务器等信息，根据相关备案信息记载确定网站开办者或经营者。

8.通过备案信息查询不足以认定网站开办者或经营者的，还可结合下列信息，利用优势证据规则，综合认定网站的实际经营者：

（1）被控侵权网站上标示的联系方式信息。该被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告实际相关信息一致，该信息可以作为认定行为主体的初步证据，但有相反证据的除外。

（2）被控侵权网站标示的内容。如该网站内容或利益受益者具有明确指向，该内容信息可以作为认定行为主体的初步证据。

（3）“版权所有”的信息。网站版权页上显示的“版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。但该版权所有者仅是设计网页主体的除外。

三、公证证据及电子证据审查

9.网络公证证据的采纳，应以民事诉讼证据规则中的直接证据规则和优势证据规则为基本依据，考虑公证过程中程序性瑕疵大小，综合判断公证文书对待证事实的证明力，并结合其他证据全面分析。当公证文书与其他证据形成完整证据链时可认定该公证文书的待证事实。

10.判断公证证据的证明力，人民法院应主动审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并针对不同情况分别做出处理。

如公证文书记载未排除公证信息来源于电脑预存或其他侵权页面的，该公证文书应视为存在重大瑕疵，不能作为有效证据使用。

11.公证行为使用的电脑为公证机构以外的他人或当事人掌握，且公证书没有记载是否对该电脑及其他外接存储设备的清洁性进行检查，则不足以证明公证获得的网络信息来源于互联网之中。

12.公证机构违反公证法律法规有关管辖规定异地公证取证的，不能仅以该程序瑕疵，否定公证文书对待证事实的证明效力。人民法院应根据优势证据规则，对该证据及其与其他证据是否足以形成完整证据链进行判断。

13.公证书记载的公证过程与附卷的同期录音录像等材料存在明显矛盾，或者公证书记载的公证过程不完整，或存在其他明显瑕疵，足以影响对待证事实真实性判断的，该公证书不能作为认定案件事实的依据。

14.对于当事人提交的在国内通过互联网采集的源自境外网站的信息证据，对方当事人可以自行核实与验证的，一般无需办理涉外公证认证等证明手续。对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。

15.对于电子邮件、聊天记录等电子证据效力的认定，当事人任何一方对此类证据与各方当事人的对应性及内容无异议的，应当对其证据效力加以认定。当事人任何一方对此类证据与各方当事人的对应性及内容有异议的，此类证据不可单独作为定案依据，要利用技术手段对来源、内容等进行审查，并要辅以其他证据来证明，才能作为定案的根据。法院确认此类证据的法律效力，可通过公安机关公共信息网络安全监察部门出具的意见书或者信息技术部门出具的证明结合案件事实予以综合认定。

法院在采用技术手段之前，可通过审查电子邮件等电子证据内容的取得是否经过公证、内容是否完整及内容是否经过有关部门的鉴定等情形，再结合其他相关事实来综合认定证据是否可采用，或尚需作进一步审查。

四、信息网络传播行为认定

16.以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接受终端的计算机互联网、与计算机互联网相联或不相联的移动通信网、与计算机互联网相联或不相联的局域网等数字信息网络，人民法院应当认定为《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第三十八第一款第（六）项、第四十二条第一款规定的“信息网络”。

17.将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为。

任何导致公众在线接触作品内容的行为，如在线阅读、收听、观看文艺作品和在线安装、运行软件等，均可构成在线获得作品。

18.网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底性条款规范。

（一）直接侵权与共同侵权划分

19.判断是否构成直接信息网络传播行为，通常以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

20.未经许可，将数字化作品上传或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。

21.仅为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，属于为服务对象在网络上传播信息提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为。

22.网络服务提供者为网络用户提供博客空间服务、虚拟主机服务、注册空间服务、电子公告板、论坛、聊天室、即时通讯、网络交易平台等空间服务的，对方当事人没有相反证据的，人民法院应当认定为信息存储空间服务。

网络服务者提供的服务符合下列条件的，人民法院应当认定属于搜索服务：（1）应网络用户的要求，按照网络用户的条件自动提供服务；（2）通过网页定位或文件定位的方式提供被查询信息在网络中的位置；（3）搜集的信息来源于其他网络服务者。

网络服务者主动设置与其他网络服务者的网络地址、名称、标识、网站首页、网页、文件的链接，正确、完整、清楚显示被链接网页、文件的原貌，未实质性代替原网络服务者提供作品、表演、录音录像制品的，人民法院应当认定为链接服务。

23.提供信息存储空间服务的网络服务提供者对作品、表演、录音录像制品进行了涉及内容的选择、编辑、整理，其行为构成直接的信息网络传播行为。但基于法律、法规和部门规章的要求对著作权状况之外的内容进行审查的除外。

下列情形不应视为构成直接信息网络传播行为：

（1）人工审核目的是为了审查上传内容是否违反国家法律法规、公序良俗等。

（2）网络服务商对上传内容进行编辑整理，但只是引导用户上传，且帮助公众查询，未对内容是否应上传进行选择、编辑、整理的。

24.信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为。

25.网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系或其他利益关系的，可以根据合作的具体情况认定其直接实施了信息网络传播行为。

（二）共同侵权认定的举证责任分配

26.原告主张网络服务提供者所提供服务的形式使用户误认为系网络服务提供者传播作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够提供证据证明其提供的仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的，不应认为网络服务提供者实施了信息网络传播行为。律师

27.网络服务提供者主张其行为属提供信息存储空间、搜索引擎、链接、P2P（点对点）传输等帮助行为的，应承担举证责任。网络服务提供者不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该服务提供者实施了信息网络传播行为。

28.网络服务提供者主张其提供搜索、链接服务的，可考虑采用下列方法进行举证：一是采用客观性较强的公用软件，对信息地址来源进行解析；二是采用远程登陆后台的方式对其链接历史进行回顾；三是采用对比其服务器容量与视频大小的方式进行排除。人民法院可以根据上述情况综合认定。

29.如网页或网站上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有，不能认定该网络服务提供者系提供链接服务。但网络服表提供者提供相反证据的除外。

五、网络服务提供者侵权责任性质与构成

30.网络服务提供者承担共同侵权民事责任的归责原则是过错原则。提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，未尽到注意义务，有主观过错的，承担共同侵权责任。

31.提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、 P2P （点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。

32.判断网络服务提供者有无过错，应根据不同网络服务提供者所在行业的通常的预见水平，结合其自身的专业水平，合理确定其应负有的注意义务。

33.网络服务提供者主观过错认定可分为“明知”与“应知”两种情况。“明知”指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。

34.在下列情况下，可以认定提供信息存储空间或者提供搜索引擎、链接服务的网络服务提供者“明知”被诉作品、表演、录音录像制品侵权：

（1）权利人向网络服务提供者提交了书面通知后，网络服务提供者仍然对侵权内容提供服务的。通知书应当符合《信息网络传播权保护条例》第14条所规定的条件，即通知书中应当包含权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址以及构成侵权的初步证明材料。

（2）权利人有其他证据证明网络服务提供者原来就知晓侵权事实的存在。网络服务提供者曾经明确向他人表示知晓网站中存有他人上传的侵权内容，但为了提高网站的点击率而故意予以保留等，可认定其明知。

35.认定提供BBS、个人空间、博客空间和视频共享空间等存储空间服务的网络服务提供者“应当知道”被诉作品、表演、录音录像制品侵权，主要应考虑网络服务提供者是否存在对侵权信息进行选择、编辑、修改、分类列表或推荐等行为。

36.在下列情况下，可以认定提供存储空间服务的网络服务提供者“应当知道”被诉作品、表演、录音录像制品侵权：

（1）将标有明确的权利人、创作人员、著作权保护期限等信息的内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行音乐作品置于网站首要位置、BBS首页、“推荐专辑”等栏目或其他可为服务提供者明显所见位置的；

（2）将标有明确的权利人、创作人员、著作权保护期限等信息的内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品置于为其专门设立的排行榜或者“影视栏目”频道等影视作品分类目录的；

（3）对标有明确的权利人、创作人员、著作权保护期限等信息的内容完整的视听作品，或者处于档期或者热播、热映期间的视听作品进行附电影海报、简介宣传及其他推荐行为的。

37.提供链接和搜索服务的信息空间服务提供者“应当知道”被诉作品、表演、录音录像制品侵权的认定，应分别下列情况对待：

（1）纯粹通过搜索引擎自动提供链接，即提供“空白搜索框”服务，一般不应认定“应知”；

（2）对于热门电影、电视剧或类似摄制电影方法创作的作品等，通过设置“榜单”目录索引提供深层次链接服务，一般可认定其“应知”；

（3）网络服务提供者对设链作品、表演、录音录像制品进行相关编辑，或附有描述性段落、内容简介等推荐行为的，一般可认定其“应知”；

（4）所链接第三方网站具有明显侵权特征的，一般可认定其“应知”。

38.涉及文字、摄影作品的，认定网络服务提供者主观过错应区别该作品知名度高低。知名度较高的，对服务商主观过错标准设定较高。知名度较低的，网络服务提供者对其合法性较难判断，一般不应认定其具有主观过错。

39.提供P2P（点对点）服务的网络服务提供者通过P2P（点对点）服务帮助、教唆、引诱他人实施侵权行为从而构成侵权的，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定、《信息网络传播权保护条例》第二十三条、最高人民法院2006年12月修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。

40.认定提供P2P（点对点）服务的网络服务提供者是否实施帮助、教唆、引诱侵权，可考量下列因素：

（1）P2P网络服务提供者是否实际知道或者应当知道P2P软件用于侵权的具体情形；

（2）P2P软件的可能用途与网络服务提供者的实际用途；

（3）网络服务提供者是否实施了帮助技术用于侵权的行为，如是否明示或暗示引诱用户使用该技术侵权；

（4）网络服务提供者是否有监督管理的义务与能力；

（5）网络服务提供者是否因此而获利等。

六、网络服务提供者的免除赔偿责任条件

41.网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免除赔偿责任条件的，应对其所依据的相关事实负举证责任。

42.信息存储空间服务提供者免除赔偿责任，应同时具备以下五项条件：

（1）信息存储空间提供者明示为服务对象提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（2）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（3）信息存储空间提供者不知道或不应知用户上传内容构成侵权；

（4）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（5）在接到权利人的通知后，根据《信息网络传播权保护条例》规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

43.网络服务提供者未明示其信息存储空间提供者的性质，可以推定其为直接的内容提供者；如有证据证明其确实是提供信息空间存储服务，不能因其未明示而认定其为直接的内容提供者。

44.网络服务提供者依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条抗辩的，无需举证证明上传涉案内容的服务对象的真实身份，只需证明涉案内容确系存储于其服务器中的BBS等信息存储空间以及上传涉案内容的服务对象的网络身份即可。

45.在服务对象提供的作品等构成侵权，而信息存储空间提供者又“未公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”等联系方式的情况下，仍不能免除赔偿责任。

46.下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了“改变”：

（1）仅对作品、表演、录音录像的存储格式进行了改变；

（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

（3）在作品、表演、录音录像之前或结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。

47.是否属于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（四）项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”，应区别下列情况处理：

（1）网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准费用的，不属于“直接获得经济利益”；

（2）网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，应认为是“直接获得经济利益”；

（3）有其他证据可证明与所提供作品、表演、录音录像制品存在特定联系的获利，应认为是“直接获得经济利益”；

（4）网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，不属于“直接获得经济利益”。

48.权利人向提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者提交的“通知”应符合《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定。

49.根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任的，应同时具备以下两个条件：

（1）提供搜索、链接服务的网络服务提供者对所链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不明知并且不应知；律师

（2）提供搜索、链接服务的网络服务提供者接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。

七、网吧经营者侵权责任认定

50.未经权利人许可，网吧经营者将作品等上传至其局域网服务器供用户在终端计算机上点播的，该行为构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯。

51.网吧经营者将从互联网上搜索获得或电信等网络接入服务提供者附随赠送的第三方网站在终端计算机上设立快捷方式的，如果其明知或应当知道第三方网站传播的影视作品属于侵权作品而继续提供上网服务，应认定网吧经营者具有主观上的过错，属于帮助侵权行为，可根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判令其承担侵权责任。

52.判断网吧经营者是否应当知道快捷方式指向的第三方网站传播的影视作品属于侵权作品，应、当根据案件的具体情况综合认定。有下列情况之一，可以认定网吧经营者应当知道：

（1）第三方网站具有明显侵权特征；

（2）网吧对第三方网站中传播的侵权影视作品有推荐、宣传等行为；

（3）快捷方式直接指向侵权影视作品的；

（4）其他能够证明网吧应当知道的情形。

53.网吧经营者通过协议等方式获得的第三方网站中的影视作品，只能通过网吧终端计算机进行传播的，在第三方网站中的作品构成侵权的情况下，应认定网吧构成侵权，承担侵权责任。

54.网吧经营者通过协议等方式获得的第三方网站中的影视作品，除能通过网吧终端计算机进行传播外，还能够通过注册用户登陆或充值付费等方式在开放的互联网上进行传播的，如网吧经营者在获得该第三方网站提供的作品时已尽到合理注意义务的，即使第三方网站中传播的影视作品属于侵权作品，一般不应判令网吧经营者承担赔偿责任。

八、附则

55.本意见自下发之日起试行。

56.本意见实行过程中遇到的问题，应及时报告省法院。