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上海高院民事法律适用问答2004年第4期

【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件

1、劳动者在同一用人单位工作,白天正常上班,晚上为用人单位看门,并领取相应报酬。现劳动者认为其晚上工作系加班,起诉要求用人单位支付加班费,法院该如何处理?(据徐汇法院反映)

答:我们认为,加班是指劳动者根据用人单位的要求,在自己本职工作时间以外,继续从事该工作,且工作时间长度超过法定工作时间限度的情况。劳动者夜间为单位看门,实际上是在已有的劳动关系之外,另外建立了一种雇佣关系,而不是对原来劳动关系的延续。因此,这种情况不构成加班,不能要求用人单位支付加班费。

2、企业与劳动者约定,劳动合同期满后如双方未协商续订合同,则视为原合同自动延续。由于劳动合同约定的终止之日为企业经营期限届满之日。因此,在劳动合同期满的同时,企业开始清算程序,在报纸上刊登清算公告并出具退工手续,但退工手续未直接送达劳动者。而劳动者在劳动合同期满后,在新的企业从事与原工作内容相同的工作,并与新企业签订了新的劳动合同。现劳动者主张原企业未明确通知其合同终止,且其与新企业订立的劳动合同系倒签日期,认为根据原劳动合同自动延续的约定,其仍在为原企业工作。所以,原企业应当向其支付解除合同的经济补偿金,劳动者的请求能否支持?(据闵行法院反映)

答:我们认为,虽然原企业与劳动者约定,劳动合同期满后双方未协商续订的,劳动合同视为自动延续。但要判断双方是否继续存在劳动关系,除了该约定外,还是看双方的实际履行情况。

本案中,原企业已经进入法人清算程序,尽管其出具的退工手续未直接送达劳动者,但该企业的法人资格即将消亡,在客观上已不具备继续履行原劳动合同的能力;而劳动者与新企业另行签订劳动合同的事实也说明,其应当明知与原企业关于劳动合同自动延续的约定已经无法实际履行,其是在为新的用人单位提供劳动,而不是延续原来的劳动合同。同时,劳动者在新的企业工作,不可能出现原企业利用优势地位胁迫其倒签合同的情况。倒签合同的行为说明,劳动者确认的是新的劳动关系。

因此,虽然劳动者与原企业约定了劳动合同自动延续的条件,但在该条件成就时,双方已经明知发生了合同实际上不可能继续履行的情事。劳动者与新的企业建立了新的劳动关系,且实际履行;原企业也进入解散清算程序,法人资格即将终止。故劳动者与原企业的劳动合同在期满后,因双方均未实际履行而终止,不存在用人单位给付劳动者经济补偿金的问题。

3、劳动争议案件中,当事人在起诉后撤诉或者因其他原因被视为撤诉后,再次起诉的,是否应当受理?对此存有两种不同意见:一种意见认为,根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉,经人民法院审查准予撤诉的,原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日发生法律效力。”因此,当事人不能再起诉;另外一种意见认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百一十一条第(五)项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第一百四十四条的规定,对此还应当区分情况对待,不能一概不予受理。(据浦东新区法院、闵行法院反映)

答:我们认为,有关诉讼程序的规定基本上属于法律的强制性规定,一定程序的经过,就意味着相应法律后果的产生,不能随意变更。

民事诉讼中的“视为撤诉”,是指在当事人不履行一定诉讼义务的情况下,人民法院对当事人的起诉可依法按撤诉处理。因此,“视为撤诉”与“当事人申请撤诉”具有相同的法律后果。在劳动争议案件中,如果发生应“视为撤诉”的情形,则同样应当适用最高法院《解释》之规定,原仲裁裁决不论是否对劳动争议的实体内容作出裁决,均自人民法院“案件按原告撤诉处理”的裁定送达当事人之日起发生法律效力,当事人不得再启动劳动争议仲裁或诉讼程序。

而前述《民事诉讼法》和最高法院《若干意见》的规定,涉及的仅仅是有关“一事不再理”的原则,即当事人在案件作出实体判决前撤诉的,撤诉后还可就同一诉讼请求再次起诉。因而,这与最高法院《解释》的规定其实并不冲突。即使最高法院《解释》与《若干意见》的规定存在冲突,由于前者是关于劳动争议程序的特别规定,也应当优先适用。

因此,在劳动争议处理过程中当事人起诉后又因为出现特定情况被视为撤诉的,原仲裁裁决自撤诉裁定送达之日起发生法律效力。

4、甲系房地产执业经纪人,在乙房产中介公司工作数年后欲提前解除合同转投其他公司。乙公司同意甲跳槽,但扣押甲个人的房地产经纪人资格证书不予退还,理由谓,必须保证乙公司持证经纪人的法定最低人数。现甲起诉乙,要求返还资格证书。问:此类案件人民法院是否应当受理?(据闵行法院反映)

答:此类案件属于一般的权证返还纠纷,可作为普通民事案件,而非劳动争议案件受理。如果用人单位在诉讼中要求劳动者偿付经纪人资格培训费用,或提出因劳动者跳槽导致公司无法继续营业而要求劳动者承担违约责任的,可告知其另行主张。

但需注意的是,倘若劳动者在劳动争议纠纷中提出上述返还资格证书的诉讼请求,则应当一并予以处理,而无须当事人另案提起权证返还之诉,以免造成累讼?

5、劳动者超过《劳动法》规定的60日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁,要求用人单位为其补缴社会保险费。仲裁机关裁决用人单位应当履行补缴义务。现用人单位不服裁决向法院起诉,法院该如何处理?(据高院审委会案例)

答:根据《劳动法》第82条之规定,劳动者提出仲裁要求,应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。现劳动者的仲裁申请已超过60日的仲裁申请期限,又无不可抗力或其他正当理由,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》)第3条之规定精神,已经丧失要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权,因而,本案中仲裁机关之裁决适用法律不当。

但是,用人单位为劳动者缴纳社会保险费系行政法上的强制义务。如果用人单位不按规定缴纳社会保险费,行政机关有权责令其限期缴纳,甚至依法强制征缴,且无时效或期限限制。

因此,劳动者超过60日的仲裁申请期限提起仲裁,其法律后果是,劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的胜诉权,但并不影响用人单位继续履行为其职工缴纳社会保险费的行政法义务。用人单位的该项义务不因劳动者的申请超过仲裁申请期限而消灭。

综上,对于涉及劳动者超过仲裁申请期限要求用人单位补缴社会保险费的案件,我们在制作民事判决文书时,不能出现否定用人单位缴费义务的表述。如果是劳动者在仲裁机关作出不予受理裁决后向法院起诉的,法院应当以“劳动者丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权”为由,判决“驳回劳动者的诉讼请求”;如果是仲裁机关支持劳动者的仲裁申请,用人单位不服向法院起诉的,法院应当以“虽然劳动者因超过仲裁申请期限,丧失通过仲裁或民事诉讼途径要求用人单位补缴社会保险费的请求权,但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此消灭”为由,判决“用人单位主张不缴纳社会保险费的诉讼请求,不予支持”。

需要说明的是,本条意见只适用于补缴社会保险费的劳动争议案件。

6、二审期间,受送达人向法院书面确认送达地址,法院按其确认的地址送达法律文书,但投递邮局以“迁移新址不明”为由将信件退回。问:可否将信件被退回之日视为送达之日?

答:无论一审还是二审,只要当事人确认了送达地址,法院依此地址进行送达而出现文书被退回或拒收等情况的,均可以将信件被退回之日确认为送达之日。

7、根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)第9条的规定:“公民之间的……不定期无息借贷经催告不还,出借人要求偿付催告后利息的,可参照银行同类贷款的利率计息。”而合同法第206条则规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能合理确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。”那么,未明确还款日期的无息借贷,经借贷人催告后未归还的,利息的起算日是从催告后的第二日起算,还是从“合理期限”经过后的第二日起算?(据宝山法院反映)

答:我们认为,这两个规定实际上是一致的,即《意见》指的“催告”本身也应该包含对合理期限的考虑。因此,未明确还款日期的无息借贷,经借贷人催告后未归还的,应当以“合理期限”经过后的第二日作为利息的起算日。

8、根据最高法院和上海高院关于民事案件适用简易程序的有关规定,适用简易程序审理的案件,当事人在调解协议、笔录上签字或捺印的,调解协议自当事人签字或捺印时生效。那么,对于离婚案件来说,如果当事人双方已达成离婚协议并签字或捺印,但在法院出具民事调解书前,又一致要求撤诉,不再要求离婚的,如何处理?(据嘉定法院、杨浦法院反映)

答:我们认为,前述有关规定的目的,既是为了提高诉讼效率,降低当事人的诉讼成本,同时也是对不诚信当事人的一种强制和约束。那么,对于当事人非因不诚信原因而要求不再离婚的情况,如果也一概强制其生效,就意味当事人之间的婚姻关系已经结束,当事人必须首先办理离婚手续,再办理结婚手续,才能恢复原来的婚姻关系,这只会增加当事人的负担。因此,对于婚姻、收养等涉及身份关系的案件,当事人在签收人民法院出具民事调解书前,即使已经在调解协议上签字或捺印的,只要当事人一致要求撤诉,可以准许,已签字或捺印的调解协议自当事人撤诉时自动失效。不过,仅当事人一方提出主张,要求撤销协议的除外。

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