一、婚姻家庭、继承案件
1.离婚案件分割夫妻共同财产时，案外人对该财产主张权利的，应当如何处理？
离婚案件的主诉是婚姻关系的解除或维持，主要解决的是身份关系及与身份关系直接牵连的子女抚养、财产分割问题，诉讼主体为离婚双方，不宜牵连太多的其他关系。案外人对系争财产主张权利并有初步证据，应当告知其另案诉讼。如果案外人只是主张权利，不提任何证据或所提证据明显不成立的，法院不受其影响，可直接处理系争财产，避免财产关系长期处于不稳定状态。
2.离婚案件中，对婚姻关系存续期间以一方名义贷款购置的房屋如何处理？
原则上可将房屋判归贷款一方，如果法院综合子女抚育状况、双方过错大小等因素认为不宜判归贷款方的，应当在征求贷款银行意见，协调好借款、抵押合同的主体变更事宜的前提下判决房屋归非贷款方所有。理由是贷款合同与抵押合同是当事人意思自治合同，银行有权自主选择贷款对象，并根据贷款对象的还款能力制订还款年限和还款方式，只要合同内容、形式不违反法律法规的禁止性规定，法院不能随意干涉和强制变更。因此，法院判决前应当征求银行的意见，只有在银行同意变更借款、抵押合同的主体（并且办理了相关变更手续）后，才能将房屋判归变更后的贷款方，由变更后的贷款人继续履行借款合同和抵押合同，原贷款合同解除。（将原规定中的“并且办理了相关变更手续”之规定予以删除）
3.离婚案件子女抚育费应当如何确定？
由于父母的收入不同，家庭生活条件不同，各年龄段子女的实际需求不同，使现有的抚育费案件变得越来越复杂。在处理时需注意一下几点：
第一，经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修正的《中华人民共和国婚姻法》是我们处理子女抚养案件的基本法律依据。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》与《婚姻法》规定相一致的，仍应使用。第二，处理子女抚养时应当遵循充分保护未成年人的利益，尊重未成年人的实际需要的原则。第三，抚养费已经包括医药费、教育费、生活费。医药费是指一般疫病的门急诊费用;教育费是指国家规定的公立教育机构按规定收取的费用；生活费是指上海市居民年人均可支配性收入。重大疾病治疗费用、升学、教育费用调整引起的支出可酌情追加。第四，给付抚养费的一方下岗、失业，且无其他收入或虽有固定收入，但收入偏低的，其给付子女的生活费应不低于上海最低生活保障线的一半，教育费和医疗费可视具体情况予以酌定。给付教育费的一方丧失劳动能力的，不适用此项规定。
4.被继承人生前立有遗嘱对其所有的私房予以处置，后发生旧房改造。原居住部位、居住面积有所调整，被继承人未再修改原遗嘱，继承开始后，是按遗嘱继承还是按法定继承？
房屋等值部分按遗嘱继承，增值部分按法定继承。被继承人生前所立遗嘱处分了其所拥有的财产——特定部位、特定面积的房屋。旧房改造使原财产的量发生了变化（部分由所调整，面积有所增加），财产的价值增加了，被继承人生前对此变化时明知的，但其没有修改遗嘱，说明其原来的处分意愿没有改变，法院应当予以尊重，但是毕竟财产的价值有所增加，而被继承人对该增加部分在遗嘱中确实没有处分，应当按法定继承的规定处置增加的财产。
二、侵权赔偿案件
5、损害赔偿案件中，受害人能否向加害人主张因耽误学习，请家教发生的费用？
损害赔偿的基本原则是填补损失，受害人因伤耽误学习，与其他金钱损失、健康损失一样也需要加以补偿，而请家教是目前最普遍的补习方法，受害人乙方采用此方法救济，符合常理。法院审查该项费用时应当结合脱课时间、康复状况、补习课程、补习单价等因素合理酌定，尽可能使受害学生的损失降到最小。
6、受害人能否就保险公司已赔偿部分的财产损失再次向加害人索赔？
侵权行为法的目的在于补偿受害人的损失，受害人的部分财产损失已由保险公司弥补的，受害人不能就保险公司理赔部分的损失再次向加害人索赔，加害人对该部分损失不再向受害人承担赔偿责任，但是保险公司可以按照法律的规定就其先行理赔部分向直接责任人行使追偿权。这样对加害人而言，侵权行为所承担的损害赔偿范围是恒定的，对受害人而言，其所获赔偿数额也是恒定的，而保险公司因为其行业性质承担了加害人赔偿不能的风险，从而切实保障了加害人的权益。
人身损害赔偿不适用上述规定。
7、共同侵权案件中，受害人只起诉其中一人或数人，如何承担损害赔偿责任？
《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”第87条规定：“享有连带责任权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失。而任何一人共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失的，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。承担全部赔偿责任的侵权人有权向其他应负责的侵权行为人追偿。追偿产生的原因主要是：首先，某个或数个共同侵权人缺乏偿付能力而未被受害人要求赔偿，从而在主诉中完全没有承担赔偿责任；其次，某个和数个共同侵权人虽承担了部分赔偿责任，其已承担的部分与其应承担的部分不符合；再次，某个或数个共同侵权人在诉讼时因各种原因未被起诉，但确为共同侵权人，例如，因下落不明而未被列为被告，因受害人不知其为侵权人而未列入被告。无论何种原因，当事人坚持只向其中一个或数个加害人主张权利的，法院不宜主动追加其他加害人为共同被告。（内容与最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定相冲突，本条废止）
8、在乡间小路等非道路场合发生“交通事故”的，能否适用道路交通事故处理程序及其赔偿标准？
《中华人民共和国道路交通管理条例》所陈的道路是指公路、城市街道和胡同（里巷），以及公共广场、公共停车场等供车辆、行人通行的地方，不包括未经有关部门验收认定的乡间小路以及其他非道路场合。因此，乡间小路等非道路场合发生的事故不在《道路交通事故处理方法》调整的范围内，不适用该办法规定的事故处理程序（公安机关先行认定责任，并作出调解）。非道路事故当事人如果直接起诉到法院，只要符合民诉法第108条规定的起诉条件的，法院应当受理，审理时可以参照《道路交通事故处理方法》的有关规定认定双方的过错，并以民法通则为依据，参照“办法”中的赔偿标准确定赔偿数额。（《中华人民共和国道路交通安全法》和最高法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》已有规定，本条废止）
9、侵权损害赔偿案件中，受害人由于种种原因自行客服困难，未休息或少休息，但要求加害人赔偿全额误工损失，法院可否支持？
侵权损害赔偿的原则是填补实际损失，受害人不休假虽然客服了许多困难，但毕竟没有误工，也就不能要求加害人赔偿误工损失，但他可以要求加害人对他客服困难减少误工损失过程中发生的其他损失（例如增加的交通费用）作出补偿。这与民事审判追求的公平原则并不矛盾。
10、业主委员会以通信公司擅自在物业上设置移动通信基站为由，要求通信公司排除妨碍或支持使用费的，如何处理？法律咨询
在符合国家环境保护局《电磁辐射环境保护管理方法》，确保公众健康的前提下，根据2000年9月份实施的《中华人民共和国电信条例》第47条之规定，基础电信业务经营者可以在民用建筑物上附挂电信线路或设置小型天线、移动通信基站等公共电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按各地规定的标准支付使用费。
因此，对此类因设置移动通信基站引起的纠纷，应先行委托市环保部门对系争移动通信基站的电磁辐射进行检查，经见车电磁辐射超过国家标准，经整改仍无法达标的，应支持业主委员会要求排除妨碍的请求；经检测电磁辐射未超过国家标准的，业主委员会要求排除妨碍的请求应不予支持。但设置基站的过程中，对建筑物或其它构筑物造成损害的，基站经营者依法应承担赔偿责任。对使用费经协商达成一致的，按协商数额确定，不能达成一致的，可以按照当地政府规定的适用费标准确定数额。
三、劳动争议案件
11、追索报酬案件，按劳动争议程序处理，还是按一般民事案件的程序处理？
对此类追讨报酬案件，必须区别报酬的性质是基于劳动合同，还是试试劳动关系，抑或是加工承揽事项。涂过是前两者，应属于劳动争议，涂过是第三种，由于加工人、承揽人与委托人之间不存在人身依附关系，他们之间纯粹是平等主体之间的加工承揽合同关系，因此不应适用劳动争议的特别时效和仲裁前置程序。
12、职工在工作期间，违规作业致及其设备损坏，用人单位据此要求职工赔偿，是劳动争议，还是普通民事案件？
在劳动合同履行过程中产生的纠纷均应按劳动争议处理。由于工人在劳动过程中应当遵守哪些劳动纪律和规章制度，都应按照劳动法及劳动合同法来认定，二所谓机器设备损害系双方在劳动合同履行过程中产生的，因此，宜在劳动争议案件中一并加以解决。但是如果厂方设备损失是由职工故意造成的，应按案件性质予以处理。
四、房地产案件
13、最高法院法发（1996）2号文、上海市高级人民法院沪高法民（1998）15号文、沪高法民（2000）44号文的适用范围如何把握？
我们认为，应当以纠纷繁盛时间来划分上述三个文件的适用范围。其中最高法院法发（7996）2号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》适用于《房地产管理法》施行前发生的发生的房地产开发经营纠纷，在《房地产管理法》施行前或施行后诉讼到人民法院的案件。我院沪高法民（1998）15号文《关于房地产纠纷啊年若干问题的研讨情况摘要》（15号文）适用于《房地产管理法》施行后，《合同法》施行前签订的合同。合同履行跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷适用最高法院《关于使用合同法若干问题的解释（一）》。我院沪高法民（2000）44号《关于民事案件审理的几点具体意见》（简称44号文）则适用于《合同法》施行后签订的合同。
14、法院已经审结的95版商品房预售合同案件，开发商仍未办出产证，买受人再次主张违约金的，法院如何处理？
95版商品房预售合同纠纷，开发商已因物的交付（房屋交付）迟延向买受人承担自违约之日起至《入住许可证》搬出之日止每日总房款万分之三的违约金后，开发商由于种种原因至今仍未取得产证，买受人遂再次起诉要求法院依据沪高法民（2000）44号文第21条的规定判决开发商承担新发生的余额为进至其所有衣物最迟一项完成之日止。
我们认为，房屋买卖合同的出卖人，依法应当履行向买受人交付标的物，并转移标的物的所有权的义务。在95版商品房预售合同案件中，入因房屋出卖人（开发商）的原因未在合理期限内向买受人移转房屋所有权，办出产证的，无语违约行为，开发商应对此承担相应的违约责任，可酌情由开发商赔偿购房人的利息损失，但不宜使用沪高法民（2000）44号文第21条。同时，由于房屋预售合同仍为有效并未予解除，故开发商仍要承担继续履行合同的义务，向购房人移转所有权。（本条废止）
15、房地产案件中开发商预期交房和预期交产证，法院能否酌情使用不同的违约金？
实践中有点法院对开发商的违约行为作了区分：预期交房和预期交产证，并分别使用不同的违约金。对物业未实际交付的，对开发商按约定使用违约金；对业主已实际入住只是未办出房屋产证的，往往按约定违约金酌情使用，较之约定违约金略低。
我们认为，根据合同法规定，违约金属于当事人意思自治条款，原则上当事人有约定从约定。如一方当事人违约行为造成的后果与合同约定的违约金数额间相差悬殊，以致显失公平的，该方当事人有权请求调整，人民法院应当依照《合同法》第114条的规定，对这样的违约金予以适当减少。
16、商品房买卖合同被确认无效后，开发商能否向购房人追讨房屋使用费？
商品房买卖合同被确认无效后，开发商、购房人应当各自返还依据无效合同所取得的财产，即一方退价款，一方退房。由于买卖合同自始无效，购房人先前的入住行为收取了法律上和合同上的依据，构成不当得利，因此，开发商有权要求购房人返还不当利益。集体数额可参照同时、同地、同类房屋的市场租赁价格或通过评估确定。如果开发商对买卖合同无效负有过错的，可在判决双向返还的同时责令开发商赔偿购房人的时机损失，但赔偿费与使用费不能相互混淆。
17、房地产买卖合同因开发商不能办出产证而解除，开发商能否向买受人主张房屋使用费？
有效合同被解除后，开发商不能向房屋买受人主张房屋使用费。因为，第一，合同签订后，当事人都必须严格遵守，作为买受人其义务是按约支付房价款，同时接受开发商交付的房屋，现开发商向买受人交付实物形态的房屋，如无正当理由买受人不得拒绝受领。因此买受人占有使用系争房屋在合同与法律上是有依据的，不必另行支付使用费。第二，有效合同在其解除后，合同双方应当返还各自所取得的财产，即开发商返还所收房款，买受人返还占有的房屋，而房屋已被受领方使用了，不能恢复原状，故在此点上，不具有溯及力，买受人可不再支付使用费。
18、在履行分歧付款的房屋买卖合同时，购房人迟延支付最后几期房款，开发商是否有权不返还所有已付房款，并解除合同？
实践中，当事人双方约定，购房人分多期支付购房款，如有脱期，售房人可解除合同并没收已支付房款。许多购房人签约时相信自己不会脱期，签约后，由于种种原因最后几期迟延支付或不能支付，售房人于是行使解除权，解除购房合同并没收购房人已经支付的大额房款，引起诉讼。
我们认为，尽管根据合同法的精神，应当尊重当事人的约定，开发商可以根据《合同法》第93条的规定行使解除权，但购房人相对开发商而言仍是弱势群体。因此，涂过房屋买卖合同中当事人作了上述约定，显失公平的，买受人请求调整，人民法院应当依照《合同法》第114条的规定，对过高的违约金予以适当减少，违约金一般以不高于未履行部分的夹紧总额为宜。
19、开发商为避开4、13、14等所谓“不吉利”数字，在编制房屋层次、室号时故意不适用上述数字，致使楼层、室号跳位，买受人以交付标的物错误为由起诉要求解除合同的，应当如何处理？
如果法院审查后能确认开发商交付的房屋与买受人验看的房屋一致，开发商又无其他欺诈和违反诚实信用的行为的，对买受人的该项请求，法院不予支持。
楼层、室号只是一个符号，买受人指定购买的房屋不因为其楼层、室号所谓的变化而变化，房屋价格亦不随之降低，但这只适用于双方对买卖合同的标的物已经明确的情况。涂过有证据证明开发商事先未让买受人查验房屋或者高层建筑虽经检查却仍难以判断实际楼层数的，就不能说双方对买卖合同的标的物已经明确，如果卡发生交付房屋所标示的楼层、室号与买受人根据习惯及图纸所下判断不相符合，应属双方意思表示因理解错误而未达成一致，合同可撤销，买受人可以在规定期限内行使撤销权，并可追究开发商事先未尽告知义务的过错责任。
五、物业管理案件
20、业主委员会成立后要求开发商移交房屋维修基金，开发商以房屋未全部售出为由不移交，应当如何处理？
《上海市商品住宅维修基金管理办法》第7条第一款第三项规定：业主委员会成立时尚未售出的商品住宅，房地产开发企业应当在业主委员会成立之日起15日内按本办法第6条第一款第二项的规定缴纳维修基金，存入专户银行。因此开发单位不能以房屋未售出为由占有维修基金，更不能拒交、漏交维修基金。
21、车辆在小区停放时被盗或损坏，物业公司（居委会）应否承担赔偿责任？
物业公司对被盗（损）车辆承担赔偿责任的基础主要是保管合同。如果物业公司与业主之间未形成保管关系，对车辆的被盗或损坏亦无过错的，不承担赔偿责任。
物业公司（居委会）在小区内辟出专门区域供小区业主停放车辆，并收取一定数量的费用，如果根据双方签订的“物业管理合同”或其它专门的车辆停放约定，不能得出双方之间已形成保管合同关系的，物业公司（居委会）不承担保管的法律责任。但是物业公司（居委会）在管理过程中却有过错，且此过错直接导致了车辆被盗或损坏，则应当承担侵权的法律责任。审判中需注意保管责任是一种合同责任，属无过错责任（严格责任），侵权责任是过错责任，须符合侵权行为构成要件。判断保管合同是否成立可以从以下几方面入手：（1）双方对泊车、管车的权利义务是如何约定的；（2）是否有口交钥匙或行驶证等交付保管物的行为；（3）是否有其他教辅保管凭证的行为。判断物业公司（居委会）等有无过错主要看：（1）物业公司（居委会）是否承担法定或约定的义务；（2）物业公司（居委会）有无违反上述义务的行为；（3）物业公司（居委会）违反义务与损害之间有无因果关系。
22、局面家中被盗，物业公司是否应承担责任？
居民在入住时往往与物业公司签有有偿服务合同，须支付物业公司一定的管理费，升职另加的保安费。有的物业公司也曾承诺，确保小区居民人身财产安全。因此，居民在家中被盗时就要求物业公司赔偿。
我们认为，对物业公司是否承担责任，必须审查它与居民之间签订的服务合同的内容。如果物业公司对保安内容有特别约定且违反了这些特别约定，必须承担约定的违约责任；如果双方对违约责任没有约定，物业公司的责任范围应当现定于其在签约时可以预见的范围内。是否可预见，由法官根据案件情况综合判断，而不是由物业公司单方解释。如果双方对物业公司的保安制止没有约定，那么物业公司只承担一般意义上的保安责任，即通过一定的管理措施威慑违法犯罪，而不是消灭一切违法犯罪活动，只有当它在履行此项职责过程中有过错时，才可承担相应的过错责任。
23、毁坏承重墙，是否必须恢复原状？
一种观点认为，房屋装修过程中拆除、毁坏承重墙的现象较普遍，如果不加以制止，会给房屋安全造成极大损害，也会给相关行政部门的管理带来困难，因此，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在发生拆除、毁坏承重墙时，运用法律手段强制行为人恢复原状，而不是采用其他民事责任方式，姑息迁就。
另一种观点认为，承担民事责任的方式多种多样，除了恢复原状外，还有赔偿损失、消除危险等多项。承重墙毁坏完全可以通过另行加固等措施予以弥补，在对安全影响不大，恢复原状费用又过高的情况下，还可以对原告作一定的降级补偿。审理室要根据实际情况灵活运用，不能强求统一。当然，能够恢复原状的，还是应该首先恢复状况。另外，鉴定的目的是为了确认是否影响安全以及影响程度，它能否帮助法官准确判断毁坏行为的后果，并据此你定弥补措施。但鉴定不是唯一的途径，在一些简单的情况下（例如毁坏顶楼承重墙、在建筑设计本身就允许打洞的承重墙上打动开凿等），法官凭自己的认知，就能判断是否构成影响安全以及影响程度的，不必要委托鉴定。
我们倾向第一种意见。
六、相邻关系案件
24、相邻纠纷中，什么样的被告才是适格被告？
沪高法民（2000）44号文中，规定了相邻关系纠纷哪些是适格原告，初步解决了此类案件的立案受理问题。为进一步解决此类案件的实体处理问题，我们认为有必要对被告的适格条件也加以界定；和原告一样，被告应当是相邻不动产的所有人、承租人活着实际使用人等。如果所有人或实际使用人有多人，而原告不知情或虽之情而只告其中一人或几人的，根据共同侵权民事责任原理，被起诉的人应当首先承担民事责任，然后再向其他所有人或实际使用人追偿。
25、相邻纠纷涉及违章建筑是一概拆除，还是必须构成影响通风、采光、相邻安全等相邻妨碍才可排除妨碍？
对相邻纠纷中的违章建筑，审判实践中一直存在两种意见：一种认为只要构成违章，不必判断是否影响他人通风、采光等，可一概推定其已构成相邻妨碍，判决其拆除，操作简便，效果直接。另一种意见认为必须区分民事法律关系与行政法律关系的不同性质，对于违章建筑的认定与处罚属行政权范围，而相邻妨碍属民事法律关系范畴。相邻妨碍的构成必须建立在影响他人通风、采光、同行等事实上，而违章与妨碍之间并不存在等号，因此不能采用简单的推定方法。我们同意第二种意见，虽然在判断相邻建筑是否影响他人通行、通风、采光、安全等方面，肯定比推定来得复杂，但它分清了民事法律关系与行政法律关系，脉络清晰，说服力强。
七、诉讼时效
26、一方当事人违约。另一方主张违约金，诉讼时效如何计算？
一种意见认为，违约时一种持续的行为，时效期间应当从违约状态结束之日起计算，违约状态未结束，时效期间不发生。第二种意见认为，违约不是持续行为，而是一种能造成持续状态的即时行为，在计算时效时，不能因为其后果持续而采用连续侵权相同的计算方式，应当从违约行为发生之日起计算。
我们倾向于第二种意见。理由是，首先，违约金请求权属债券请求权范畴，应当使用民事时效制度。如租金、水电费等，按照法律规定或合同约定是分段计付的，欠付一期相当于一次违约，欠付多期则是多次违约，权利人不及时主张权利，就会丧失不主张部分的胜诉权。其次，违约金是基于一个违约行为而发生的，违约从广义上将也是否成对向对方权利的侵犯，但他的侵权状态是由一个即时行为引发的，与持续侵权的不间断行为不同。相对人从违约行为发生之日起就可以知道或应当知道权利被侵害，此时起计算时效，方便且符合民法通则的规定。另外，时效制度作为民事制度之一种，其最基本的要素是可预见，不仅是全力人可预见，义务人也要能否实现预见其后果，如果从违约状态结束之日起计算违约金的时效，那么由于违约状态合适结束处于一个不确定状态，相应的时效的起算日期也会不确定，权利人的权利行使期限不受制约，义务人就会无所适从。因此，我们认为，为了催促权利人今早行使权利，违约金时效应当从违约发生之日起计算，如果当事人不在规定的时效期间内起诉，就丧失了对全部违约金的胜诉权。
27、法院能否主动适用时效制度不支持当事人的诉讼请求？
现代诉讼越来越强调当事人主义，而反对法院过多干预。一些法院就提出如果原告提出的诉讼请求已经超过时效期间，被告不主张时效已过，法院能否主动适用时效制度不支持原告的诉讼请求？
我们认为，我国《民法通则》第131条规定：“向人们法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。对此，通说认为时效届满后消灭的是胜诉权而非起诉权，即可以起诉，但法律强制力不再予以保护。这就告诉我们，法院可依职权主动适用时效制度，否则就是用餐盘的形势强制债务人履行过期债务，与法不合。但我国并未采用“实体权利消灭主义”，时效届满，债权虽然失去了强制执行力，但当事人之间的自然债务仍然存在，只要债务人自愿履行，债权的实现还是受法律保护的，这体现了我国时效制度在保护公益和维护私权方面的折衷。（本条废止）
八、诉讼程序
28、法院认为当事人的反诉不成立，是口头告知当事人，还是必须出书面裁定？
我们认为，当事人提起本诉或反诉都是一种起诉行为，起诉并不必然引起诉讼程序的开始，只有那些符合法定起诉条件的起诉才能被法院受理并进入诉讼程序。反诉和本诉相比，除了必须具备本诉应当具备的立案条件外，还须具备互为原、被告，吞并本诉等条件，如果不符合这些条件，反诉就不能成立。对此，人民法院应当出具裁定不予受理或者裁定驳回反诉。对于法院的裁定，当事人不服的，有权进行上诉，以充分维护自己的权利。如果只是口头告知当事人，一是违反民俗法关于起诉与受理的规范规定，二是无形中剥夺了当事人的上诉权。（高院民一庭《民事法律适用问答》2001年第1期第1条及《民事法律适用问答》2002年第1期的“意见反馈”对此有补充）
29、案件受理后，发现原告为无行人能力人，如何处理？
我们认为，人民法院受理民事案件应当首先审查是否符合起诉条件，对于符合法律规定的，依法予以受理，对于不符合法律规定的，裁定不予受理。如原告没有行为能力，起提起诉讼的行为属无效民事行为。如果此节事实在立案前或立案时发现，人民法院应当裁定不予受理；如果是立案后发现，根据最高法院《民诉法适用意见》第139条之规定，应当裁定驳回起诉。采用内部注销或判决驳回的方式都是不妥的。因为们起诉是一种民事诉讼法律行为，人民法院必须对这个行为能否引起诉讼程序的开始和诉讼活动的进行做出表态，内部注销没有直接面对当事人，而判决驳回则混淆了程序问题与实体问题，因此都是不妥的。另外，当事人如果在诉讼期间丧失行为能力，根据《民诉法》第136条规定，在其确定法定代理人之前，应当中止诉讼。
如果该原告无监护人需要由法院制定，则指定程序与原诉讼不能合并审理。因为制定监护人适用特别程序，与原诉所使用的普遍程序或简易程序不同。再者，两者法律关系、适用法律关系、适用的管辖原则也不不尽一致，不符合合并审理的条件。
