【发布部门】上海市高级人民法院刑二庭【发布日期】2008.09.22【效力级别】地方司法文件

【问题1】国家工作人员个人决定以本单位名义将公款供其他单位使用，并在事先或者事后收受使用单位给予的贿赂，以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚还是只定挪用公款罪或受贿罪一罪？答：2002年4月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。

按照全国人大常委会的这一立法解释，此处的“谋取个人利益”属于挪用公款罪的构成要件之一，如果对国家工作人员收受公款使用单位的贿赂的行为认定为受贿罪，同时又把收受贿赂的行为作为挪用公款罪中的“谋取个人利益”认定而以受贿罪和挪用公款罪数罪并罚，属于对行为的重复评价，故在这种情况下应当择一重罪处罚，而不应当数罪并罚。

【问题2】介绍贿赂罪是否以相应受贿罪和行贿罪的成立为前提？

答：介绍贿赂罪具有独立的犯罪构成，介绍贿赂行为并不是行贿罪或受贿罪的帮助行为，其与行贿罪或者受贿罪并不形成共犯关系。从社会危害性角度而言，介绍贿赂者在行贿者与受贿者之间进行撮合，促成贿赂的成功，是导致贿赂现象蔓延的一个重要因素，其社会危害性有独立于受贿罪和行贿罪的内涵，有进行独立评价的必要。从法律规定来看，我国刑法第三百九十二条规定，向国家工作人员介绍贿赂，“情节严重”的，构成介绍贿赂罪，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将“介绍贿赂”界定为“在行贿人和受贿人之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为”，也没有要求以相应的行贿、受贿构成犯罪为前提。故在行贿人和受贿人分别不构成行贿罪和受贿罪的情况下，如果介绍贿赂行为达到“情节严重”的程度，如职业贿赂掮客多次介绍贿赂，仍然可以构成介绍贿赂罪。

【问题3】刑法第三百八十九条第二款对经济往来中的行贿行为和第三百八十九条第一款不同，没有规定“谋取不正当利益”的主观要件，是否意味着在经济往来中的行贿行为不需要以谋取不正当利益作为构成行贿罪的主观要件？

答：刑法第三百八十九条第二款规定的在经济往来中的行贿行为构成行贿罪同样需要以谋取不正当利益为主观要件。理由如下：第一，刑法第三百八十九条第一款是关于行贿罪的基本规定，第三百八十九条第二款与该条第一款的关系应当理解为是注意规定而不是法律拟制的关系，在经济往来中的行贿行为构成行贿罪不能脱离第一款的基本要件。第二，鉴于在经济往来中给予对方好处的复杂性和普遍性，如果不作“谋取不正当利益”的限制，将导致把一些违规违法行为均作为犯罪处理，使打击的范围过于宽泛，不符合刑法谦抑原则。第三，刑法第三百八十九条第一款规定的行贿行为，其社会危害性一般要大于在经济往来中给予国家工作人员财物或者回扣、手续费的行为，而前者构成犯罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，故后者就不可能不需要。第四，刑法第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，而对非国家工作人员的行贿行为很大一部分就发生在经济往来中。一般认为，行贿罪和对非国家工作人员行贿罪的区别体现在行贿对象的不同，其余要件是相同的。如果同样在经济往来中构成对非国家工作人员行贿罪需要“谋取不正当利益”这一主观要件，而构成行贿罪就不需要这一主观要件，既不合理，也不符合刑法系统解释的基本原理。

【问题4】行贿人因其他犯罪被司法机关追诉，主动交代行贿行为，受贿人构成受贿罪的，行贿人是否构成立功？

答：如果行贿人的行贿行为不构成行贿罪，其主动交代行贿行为，从而使受贿人的受贿犯罪事实得以侦破的，行贿人的行为符合立功的条件，构成立功。如果行贿人的行为构成行贿罪，且已被司法机关追诉的，对其主动交代的行贿行为，可以直接援引刑法第三百九十条第二款的规定，对行贿人的行贿罪减轻或者免除处罚，不能再认定行贿人构成立功。

【问题5】行贿人如果不供认其行贿行为，而受贿人因为有其他证据而被追究受贿罪的刑事责任，对行贿人是否可以伪证罪进行追诉？

答：伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、行贿人是当事人，不符合伪证罪的犯罪主体，故不能以伪证罪论处。如认定行贿人行贿的证据确实、充分，可直接以行贿罪追究其刑事责任。