【发布部门】上海市高级人民法院行政庭【发布日期】2008.05.07【效力级别】地方司法文件
四、行政处罚类方面。
1、裁判文书存在疏漏，通篇看不出被诉公安机关做出行政处罚的内容。
行政处罚决定是行政案件审理的对象，处罚结论与行政机关认定事实和适用法律相对应，裁判文书不表述处罚的结论，审理就没有方向。有一份二审的行政判决，公安机关因上诉人蔡某某涉嫌故意伤害他人，对其作出行政处罚。 但通篇二审判决书，无论是原审查明事实部分，还是判决理由部分，甚至是上诉人诉称与被上诉人辩称等部分，均没有表述公安机关所作出行政处罚的结论，无法看出认定事实与处罚结果是否相当。造成此种情况，完全是承办法官的疏漏。
2、与案件处理相关的基本事实未查清，说理推定缺乏逻辑。
例如：某法院在一案件中确认如下事实：2004年2月9日某公司取得了“烟草专卖零售许可证”。2003年10月15日，该公司与王某签订了承包协议，约定该公司从2004年1月1日起将公司一处的部分营业场所承包给王某经营。后某区烟草专卖分局认定该公司有将其名下的“烟草专卖零售许可证”承包转让他人销售假烟的行为，违反了《烟草专卖零售许可证管理办法》的规定，鉴于该公司法定代表人有检举违法行为的从轻情节，对该公司作出罚款500元的处罚。该公司不服诉称，承包协议是在被告原办公室主任威逼下签订，且承包与转让是两个不同的法律概念，原告多次向被告举报王某销售假烟，被告不予处理，直至公安部门查处售假团伙，被告才对原告进行处罚。原审法院经审理判决维持了被诉处罚决定。反观整个案件审理过程，法院未对原告诉请事项一一回应，为什么原告尚未取得烟草专卖零售许可证就与王某签订了承包协议？这一情形和原告所称协议系受被告工作人员胁迫签订的主张之间是否有关联？原告多次向被告举报王某销售假烟的事实，被告已作为从轻处罚的事由，是否可以反证原告将经营部承包给王某非其自愿？承包与转让的区别与联系怎样确定？法院认定原告是用有偿承包的形式将烟草专卖零售许可证交由王某使用，但有偿承包的概念不明确，承包肯定会涉及承包费用，原告取得的费用仅是转让许可证取得还是因承包人使用经营场地等正常的承包费等等，这些基本事实判决均未作交待。《烟草专卖许可证管理办法》规定许可证不得买卖、出租、出借或其他形式非法转让。法院要推定承包经营属非法转让的其他形式，就要有推理过程，且前提与结论间要符合逻辑。我们所看到的案件，判决理由相对单薄，仅根据承包协议尚无法认定原告有转让许可证的违法故意。法律咨询
3、事实认定未严格依照法定构成条件，考虑了不应考虑的其他原因，不尽符合客观实际。
法定构成要件是行政机关和法院认定行政处罚对象是否实施违法行为的基础，也是行为定性的依据。法院在审查行政机关作出行政处罚的正当性时应当考虑相关的各种因素，但对行为构成的认定，应遵从法律的设定。如，某法院确认，第三人胡某某砸坏原告家围墙的铁门，踢坏底层的大门，冲到原告卧室殴打原告致伤。公安机关对第三人处以罚款500元的处罚。原告认为，胡实施了非法侵入原告住宅和殴打原告的违法行为，被告处罚不公。法院认为，胡和原告系亲戚，胡进入原告家中系事出有因（第三人怀疑其夫和原告有不正当男女关系），并非出于挟嫌报复，图谋不轨，扰乱原告的正常生活和居住安全，不构成非法侵入。而事实上，第三人正是出于挟嫌报复才通过砸门踢门的方法冲到原告家殴打原告，且客观上扰乱了原告的正常生活和居住安全，完全符合非法侵入他人住宅的法定构成要件，法院应作客观认定。至于第三人的行为是否应受到处罚，应受到怎样的处罚，则要结合其他相关条件综合考虑。
五、信息公开类案件
信息公开类行政案件审理标准，始终是我们探讨和调研的课题。从目前已审理的相关案件分析，以下几个问题值得引起注意：
1、对政府部门信息不存在的答复与法院在先的判决认定的事实有出入时，不应简单判决维持或驳回原告的诉请。
如果原告向政府部门要求公开的信息是基于法院判决确认的事实，而政府部门又否认该信息存在的，法院在审理要求履行信息公开职责案件时，应对信息是否客观存在的事实进行调查和甄别。如原告基于法院生效的民事判决认定的事实，要求政府部门公开”某某路段不能开设饭店的规定”的信息，政府部门答复该信息不存在，某法院判决驳回原告诉请，显然不当。另一案件的原告与单位发生劳动争议，法院民事判决认定，单位已申领了原告的劳动手册。原告要求区劳动和社会保障局公开其劳动手册核发的时间及编号。区劳动社会保障局答复信息不存在，法院也判决维持。对此，我们认为相关法院的判决不够慎重，没有充分考虑原告诉请依据的特殊性。这既关系到法院生效判决的既判力，也关系到政府的诚信问题。所以，尽管民事案件和行政案件分别由法院不同的审判部门承办，但无论民事判决还是行政判决都是以法院的名义作出，必须考虑法院判决的统一性。
2、对要求公开相同内容的信息，不同区县的政府部门答复不一致的，要注意按法定条件进行审查。
从已审结的案件中反映，上海不同的市级或者区县政府部门对当事人分别提出的公开相同内容的信息申请的答复，认识上不统一，拒绝公开的理由也千差万别。一些法院在审理中，没有围绕信息公开的内容作实质的剖析，简单地随着被告的答复理由简单展开审查，以致法院判决的理由也各式各样。如，不同的原告分别向房屋土地管理部门提出公开政府与土地使用权受让人签订的土地使用权出让合同的申请。有的区房屋土地管理部门以第三方不同意提供信息为由，依据《上海市政府信息公开规定》第十条和第十二条第（二）项的规定，告知原告不予公开。而有的区房屋土地管理局则认为，《国有土地使用权出让合同》属于房地产登记资料，不属于应当主动公开的政府信息范围。原告应当向房地产登记机构提交有关证明材料后方可查阅。对此，我们认为，由于《上海市政府信息公开规定》对政府应当公开信息的范围和条件等规定的相对原则，政府部门就当事人申请公开的信息经审核后不应予以公开的理由可能有很多种，此时，应忠实与法条最贴切的理解加以表述。就如上面例举的案例，区房地局认为原告申请公开的土地使用权出让合同不属于信息公开范围，那么，首先应明确出让合同属于《上海市政府信息公开规定》第十条规定的六项免于公开的信息的哪一项，不能笼统的适用第十条；其次，如果是以第三人不同意提供为由不公开的，还应确定原告申请公开的信息是否属于商业秘密如果公开可能导致商业秘密被泄露和属于个人隐私如果公开可能导致对个人隐私造成不当侵害的情形。适用《上海市政府信息公开规定》第十四条的规定，应以符合第十条第（二）、（三）项为条件；第三，并非房地产登记资料就必然不属于政府信息公开的范围。政府部门告知申请人查询机构的前提是该信息不属于受理申请的机关掌握的范围，申请人申请的出让合同属区房地局掌握的信息范围，故并非告知查询方式就可以认定其已履行了职责。还是应围绕是否公开的范围，予以答复。要注意把握裁判权限理由与裁判方式大恶对应性，个案处理与类案规范的关系。
3、信息公开案件受案标准的把握不尽适当。
这方面存在的两个问题，一是信息公开的申请往往涉及人身权、财产权以外的事项，是否均可以纳入行政诉讼范围，需要我们认真关注和研究。但依据行政诉讼法规定，对一些涉及政治权利等非行政审判权限范围的权利事项，则更要加以关注。比如涉及游行示威政治权利的信息公开申请，尽管从信息公开申请角度看似乎可以起诉，但当事人指向的权利实质依然是政治权利。对此，我们认为，目前此类诉讼还不宜受理。二是对信息公开诉讼的提起与其他生效判决羁束力的判断上不准确。如一起信息公开申请案件，起诉人要求公开行政机关许可其建房的有关信息，一审法院以不属于行政诉讼受案范围为由简单不予受理，二审法院则以其与邻居有关建房相邻权纠纷的民事诉讼判决已生效为由，驳回其上诉。显然二审法院将信息公开申请与民事判决羁束力混同了。
六、要求履行法定职责案件
对要求履行法定职责的内涵和外延的理解，目前我们掌握的尺度是凡申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不论拒绝履行、拖延履行还是不予答复，申请人向法院起诉要求判令行政机关履行法定职责的，法院都作为要求履行法定职责案件受理。但对要求履行法定职责的案件怎么审，怎么判，各法院认识不一。故以下几点审理要点，应予把握。
1、申请人申请的事项属于行政机关法定职责的范围，即使申请不符合法律的规定，只要行政机关未在法定期限内作出答复的，法院应判决其履行法定职责。
法定职责是法律、法规明确规定行政主体负有处理某类事务的责任。申请人向负有法定职责的行政机关提出申请，要求其履行相应的义务，无论申请人的申请是否符合法定条件，行政机关均应及时予以答复。如果行政机关未在法定权限内作出答复的，就构成不履行法定职责，根据原告的诉请，法院应判决其按期答复。但检查中我们发现，有的法院没有按照要求履行法定职责案件的审理对象进行审查，而将原告的申请是否符合法定条件作为审理的重心，造成判决上的错位。如，原告认为位于其房屋南侧的某餐饮店房屋维修行为属违章搭建，对其生活造成影响，遂向区房地局提出申请，要求查处某餐饮店的违章搭建行为。该区房地局未在法定期限内作出答复，原告向法院起诉。法院经审理认为，餐饮店在原有基础上对房屋面积进行维修，未升高、扩大，按照有关规定，不属于违章搭建。原告要求区房地局予以查处无法律依据，原告起诉房地局不作为的理由不能成立。故判决驳回原告的诉讼请求。显然，该判决未针对要求履行法定职责案件的审理条件进行审查，法院的判决代替行政机关对原告的申请进行了答复。实际上，是否查处与是否应履行职责不是一个法律层面的问题，不予答复应视为不履行法定职责的情形，而是否要履行查处职责，则应根据法律规定的条件。要正确理解和把握司法解释规定的“起诉不作为（包括程序与实体、许可与处罚）理由不能成立”的适用条件。
2、原告要求行政机关履行查处违法行为人的法定职责，行政机关已履行职责，原告对该履行行为不服向法院起诉的，要求区别其诉请是要求履行法定职责，还是直接诉请撤销行政机关的履职行为，从而进行相应的审查和裁判。
原告向法院起诉要求判令被告履行对违法行为人的处罚以保护其权益的法定职责，法院审理的对象应是被告是否具有法定职责及被告是否按法定程序正当地履行了职责。至于被告对违法行为人作出的处罚，原告是否还可以提起行政诉讼，则要根据法律的规定。如：原告居住在某新村的501室、因602室的业主违法搭建，原告要求区房地局予以查处。区房地局尽调查，按法定程序对602室业主违法搭建行为作出责令限期拆除的决定，并将该决定的内容告知原告。此后，区房地局向法院提出强制执行的申请。原告对处罚决定不服，以被告区房地局未按法律规定对602室业主并处罚款，且违章建筑实际还未拆除为由，向法院起诉，要求法院判令被告履行对违法行为人处罚的职责。对此，我们认为，原告对行政机关对第三人所作的处罚决定是否享有诉权，应依照法律的规定，从原告资格等起诉条件方面审查。如果原告仍然是起诉被告履行法定职责，则法院应予以受理，并针对被告是否按法定程序履行了职责进行审查，被告已经作出的处罚决定并不是法院审查的对象，特别是涉及被告自由裁量范围，行政审判更不应干预。在这类检查案中，我们发现部分法院审理尺度不一致，有的法院查明被告已按照法定职责的权限范围和法定程序履行了职责，即判决驳回原告的诉请；但也有法院只要查明被告已履行了职责，原告再起诉，则裁定不予受理；还有法院在审查被告是否履行职责的同时，对被告已作出的行政行为一并进行合法性审查。故有必要就此明确审查对象。
3、原告起诉要求判令被告就对第三人作出的行政行为履行申请强制执行的法定职责，法院是否作为实体判决应慎重对待。
行政机关向政府或法院申请强制执行是否属其法定职责，提出申请是行政机关的权利还是义务，这是有争议的问题。最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》对原告要求判令行政机关履行向政府或法院申请强制执行法定职责的诉请，法院是否受理或应予支持未作规定，而是在第九十条明确，行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内又不起诉又不履行，作出裁定的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人。权利承受人在3个月内可以申请人民法院强制执行。虽然该条规定主要是针对行政机关就平等主体之间民事争议作出裁决后的申请执行问题，但却表示了一种倾向，即行政机关就第三人的违法行为所作的处罚不服，往往是因为第三人的违法行为涉及原告的相邻关系等民事权利，原告要求行政机关履行申请强制执行的职责，其目的还是为了排除第三人对其造成的妨害。与其再经过诉讼，不如直接赋予原告申请执行的权利。更何况，拆除违章建筑向来是比较棘手的问题，行政机关不申请执行，或已申请执行却未能予以执行，一般均有一些客观存在的无法执行因素。一旦法院判决行政机关履行申请执行的职责，无论行政机关是否履行判决，而事实上又难以执行的，法院反而被动。鉴于此，我们认为对原告诉请要求行政机关履行申请强制执行法律职责的案件，以无法律依据，不属于法院受理范围为由，暂且裁定不予受理为宜。
七、法律适用方面
1、裁判文书中对专用名词的解释要求法律依据，不能离开法条所设定的特定语境去理解，也不能简单照抄汉语词典。
如一份判决书对“构筑物”是这样表述的：按一般理解，构筑物是指人来一般不直接在内进行生产和活动的建筑物。象水塔、烟囱等。其出处是现代汉语词典，而同样是汉语词典，又将建筑物解释为：建筑而成的东西，象房屋、隧道、水坝等。显然，汉语词典上对建筑物和构筑物的理解，与规划法等法律对该两名词的使用含义是有区别的。法院审理案件是对法律的适用过程，故对一些名词的解释必须是在特定的法律语境下进行的。
2、法律条款的引用必须规范，要注意网上下载的法条与正规发文法条的辨别。
在网络中查找法律规范已是审判人员普遍采用的办案手段，但由于网络内容公布者的不确定性，网上下载的法律规范的准确性不能得到保障。故网上下载的法律规范可以作为办案的参考，但必须对相关内容和正规发布的法律文件进行对比甄别，特别是在法律文书中引用法条更应做到准确无误。我们在复查某贸易公司诉某烟草专卖局行政许可案时发现，申请人在原审提供了其网上下载的“国家烟草专卖局关于核发烟草专卖零售许可证适用合理布局规定的通知“，申请人援引网上文件认为行政机关适用法律错误。此案一审和二审法院，包括原二审法院复查时均未对此文件的真实性、权威性加以核实，而直接加以采信，并作为“本院认定事实”和“本院认为”部分的主要依据之一。在我院复查期间，讲审理再审人提供的网上下载文件与国家烟草专卖局正式发布的文件进行了对比，发现尽管两者文号相同，均为国烟专[2004]278号，但仍然存在以下明显不同：（1）文件名不同。网上下载的文件名为《国家烟草专卖局关于核发烟草专卖零售许可证适用合理布局规定的通知》，国家局文件名为《国家烟草专卖局关于核发烟草专卖零售许可证适用合理布局规定有关问题的通知》；（2）发布日期不同。网上下载文件为2004年6月3日，正式文件为2004年5月17日；（3）发文对象不同。网上下载的发文对象为“各市烟草专卖局”，正式文件为“各省级局”；（4）条款格局及具体事项不同。下载文件采取条文式的具体意见规定，正式文件是原则性的三项规定。正式文件没有关于合理布局考虑因素的具体列举式规定，下载文件则有。（5）发文程序要求不同。国家局正式文件明确规定“此件不上网”，原告（上诉人、再审申请人）提交的确是网上下载的文件。再进一步辨析，更能够发现，原告提交的下载文件中恰恰已经写明了该文件的制定依据系国家局的《通知》，所以应当能够判断出原告提供的网上下载文件不是真正的国家局的文件，而是某省烟草专卖局根据国家烟草专卖局发布的“通知”制定的具体的事实意见。遗憾的是，尽管有着诸多不同，审理此案的原一、二审法院包括初次复查的原二审法院，均未发现这些问题，在进行证据质证和法院认证以及法律适用分析时，均没有明确指出这些问题，反而援引当事人提供的上述网上文件，认定行政机关不予许可未违反该网上文件（误认定为正式文件）有关“其他应当考虑的因素”的规定（正式文件中没有该规定），显然不当。
3、中院复查后作出的再审驳回通知书与二审判决书有关法律适用的表述明显不一，自相矛盾。
一起大学生诉某大学不予颁发学位证书案件中，二审判决已明确该大学下属学院制定的颁发学位实施细则属无依据，大学援引下属学院该项规定不当，而在该院驳回再审申请通知中，却又将该学院的此项规定作为驳回申请人再审申请的依据加以引用，出现了与原生效判决表述的明显不一。对此，值得注意。
八、诉讼程序方面
1、法院用传票传唤原告或上诉人到法院谈话，当事人未按期来法院，法院不能以原告或上诉人无正当理由拒不到庭为由，裁定按撤诉处理。
复查中，我们发现有的法院以原告或上诉人无正当理由拒不到庭为由，裁定视为撤回起诉或上诉，但法院传票写明的到庭事由是谈话，而不是开庭。对此，我们认为传票传唤是人民法院以发送传票的方式，通知当事人开庭的时间、地点，并将传票以法定的方式送达，传唤当事人届时前来参加诉讼。故只有法院开庭审理，才发现当事人拒不到庭的情形。这里的到庭应该理解为开庭审理，才发现当事人拒不到庭的情形。这里的到庭应该理解为开庭审理。如果法院仅通知谈话，应该发送谈话通知，当事人没有按时来院，不能视为拒不到庭，更不能裁定按撤诉处理。同样在此案中，还存在传票填写不当，将当事人名称混淆问题，亦应引起注意。
2、再审复查法官与原二审法官相同，未采取回避措施不当。
一起行政案件二审时的合议庭成员之一与后来复查此案的法官为同一人，尽管该复查阶段的承办人不是二审阶段的承办人，但毕竟属于原合议庭成员，如不回避，容易引起当事人的争议，对法院司法公正产生合理怀疑。
个别案件的裁判文书中对被诉行政行为的文号表述前后不一致，特别是在认定实施时搞错，导致裁判客体存在问题。
