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上海高院刑事实务问答

【发布部门】上海市高级人民法院【发布日期】2006.05.24【实施日期】2006.05.24【效力级别】地方司法文件

一、《毒品犯罪量刑指南》规定了10种不宜判处死刑(立即执行)的情形,若案件中出现上述情形之一的,是否都应判处死缓?

答:《毒品犯罪量刑指南》第三条规定的10种不宜判处死刑(立即执行)情形,目的是为了严格把握毒品案件的死刑标准,坚持少杀、慎杀的原则。如案件中出现上述情形的,一般不判处死刑(立即执行),可以判处死缓;若案件中出现上述情形之一的,并不是均要判处死缓。还要根据案件的具体情况,被告人是否还存在其他法定、酌定从轻情节;被告人是否兼具10种情形中的几种情形,全面衡量,依照罪刑相适应的原则,依法予以处罚。

二、涉案毒品系无数量标准的新类型毒品,如何进行折算和处罚?

答:目前,刑法和相关司法解释规定了11种毒品的量刑数量标准,对于这11种之外的新类型毒品,可根据案件具体情况,参照国家食品药品监督管理局《非法药物折算表》(高院已转发,沪高法[2005]56号)折算成海洛因后,再依法适用刑罚。

例如,被告人贩卖1000克氯胺酮,可参照《非法药物折算表》折算成100克海洛因的数量后,依法适用刑罚。同时,还要根据《毒品犯罪量刑指南》第26条之规定,酌情从轻处罚。但裁判文书中不需要表述折算成海洛因的数量,可以表述为:被告人贩卖1000克氯胺酮,贩卖毒品数量大,依法应予处罚。

三、被告人贩卖无数量标准的毒品折算成海洛因后不满10克,同时具有司法解释规定“情节严重”的行为,如何处理?

答:被告人贩卖无数量标准的毒品,若按《非法药物折算表》折算成海洛因后不满10克的,同时具有《审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的“情节严重”的行为,应直接适用司法解释的规定。

例如,被告人系国家工作人员,贩卖90克氯胺酮(折算后相当于9克海洛因),应适用司法解释第三条的规定,认定为情节严重。

四、被告人实施的毒品犯罪中,既有有数量标准的毒品,又有无数量标准的毒品,是否可以折算后累计计算数量?

答:根据刑法和相关司法解释的精神,这种情况不可以折算后累计计算数量。例如,被告人贩卖20克海洛因、400克氯胺酮,涉案的海洛因属于有法律明文规定量刑数量标准的,而氯胺酮属于未规定量刑数量标准的。对于未规定量刑数量标准的氯胺酮,虽然可以按《非法药物折算表》折算成40克海洛因,但其毕竟不是海洛因,故不宜将氯胺酮折算成40克海洛因后,与另外的20克海洛因予以累计。量刑时,应以氯胺酮折算成海洛因的数量作为量刑基准,按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚,另20克海洛因作为量刑情节考虑。

五、甲基苯丙胺(冰毒)是否可以和海洛因累计计算?

答:被告人实施的毒品犯罪中,兼有甲基苯丙胺(冰毒)和海洛因的,在量刑时对二者可以累计计算。

从刑法第第3047条的规定来看,冰毒和海洛因的数量标准相当,从国际上的毒品折算标准来看,一般认为冰毒的毒性要高于海洛因,所以将冰毒和海洛因累计计算后,不会加重被告人的刑罚。

例如,被告人贩卖40克海洛因和20克甲基苯丙胺,我们认为可以视为贩卖毒品数量大,依法予以处罚。

六、苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)是否可以折算后与海洛因累计计算?

答:苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外),司法解释已经规定了量刑的数量标准,故不宜按《非法药物折算表》折算成海洛因。对于毒品犯罪中,既有苯丙胺类毒品,又有海洛因的,由于分别属于不同的量刑标准,在最高法院未出台新的司法解释之前,我们倾向不宜将苯丙胺类毒品按《非法药物折算表》或者按刑法、司法解释对上述两种毒品的数量标准进行折算后,与另外的海洛因累计计算,而应选择其中数量大的毒品作为量刑依据,其他毒品作为量刑情节考虑。

例如,被告人贩卖苯丙胺类毒品50克、海洛因40克,不能将苯丙胺类毒品50克折算成海洛因25克后与另外40克海洛因累计计算。而应以40克海洛因为量刑基准,50克苯丙胺类毒品作为量刑情节,依法予以处罚。

七、涉案毒品中,兼有数量标准的毒品和无数量标准的毒品,如何进行量刑?

答:如果有规定数量标准的毒品的量刑,能吸收未规定数量标准的毒品的量刑,对于后者可以不单独量刑,作情节考虑。如:被告人贩卖海洛因50克,贩卖氯胺酮100克(折算为10克海洛因),由于被告人贩卖海洛因50克的量刑,能够吸收其贩卖氯胺酮100克的量刑,对于被告人贩卖100克氯胺酮的行为,可以不单独量刑,作为情节考虑。

反之,被告人贩卖1000克氯胺酮。贩卖10克海洛因,应将被告人贩卖1000克氯胺酮(折算成100克海洛因),按照《毒品犯罪量刑指南》适用刑罚,并将被告人贩卖10克海洛因行为,作为情节考虑。

八、被告人在涉毒案件中,具有酌定从重、酌定从轻情节的,应分别如何量刑?

答:被告人具有酌定从重情节的,可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格,选择较重的刑种或者刑格中较重的刑罚。

例如,被告人贩卖海洛因2克且具有酌定从重情节的,为体现酌情从重,可以有两种选择:一是在六个月到一年六个月有期徒刑或者管制中,选择较重的刑种(有期徒刑);二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑中选择较重的刑罚。

同理,被告人具有酌定从轻情节的,可以参照《毒品犯罪量刑指南》的量刑格,选择较轻的刑种或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例,为体现酌情从轻,一是可以选择较轻的刑种即管制;二是可以在六个月到一年六个月有期徒刑或管制中,选择较轻的刑罚。

九、被告人在涉毒案件中,具有法定从重、法定从轻情节的,应分别如何量刑?

答:被告人具有法定从重情节的,可根据法律规定,按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较重的刑种或较重的刑格或者刑格中较重的刑罚。

例如,被告人非法持有海洛因20克且系累犯,为体现依法从重,可以有三种选择:一是在量刑段中可以选择较重的刑种,即在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑段中,可以选择有期徒刑;二是可以选择较重的刑格,即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定,选择一年六个月到三年有期徒刑的刑格;三是可以在选定的刑格中,选择较重的刑罚。

同理,被告人具有法定从轻情节的,可根据法律规定,按照《毒品犯罪量刑指南》的量刑段选择较轻的刑种或较轻的刑格或者刑格中较轻的刑罚。仍以上述为例,为体现依法从轻,一是在量刑段中可以选择较轻的刑种,如拘役、管制;二是可以选择较轻的刑格,即按照《毒品犯罪量刑指南》的规定,选择一年六个月以下有期徒刑、拘役或者管制的刑格;三是可以在选定的刑格中,选择较轻的刑罚。

十、被告人在涉毒案件中,兼有法定情节和酌定情节的,应如何量刑?

答:被告人兼有法定和酌定等多重情节的,可根据刑法量刑基本原则和《上海法院量刑指南(总则部分)》的有关规定处理。

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