【发布部门】上海市高级人民法院【发文字号】沪高法[1993]148号【发布日期】1993.10.27【实施日期】1993.10.27【效力级别】地方司法文件

随着劳动制度的改革，劳动争议案件内容增多、范围扩大、收案上升。处理劳动争议案件政策性强，法律关系复杂，为统一思想，规范劳动争议案件的审判，我们针对上海目前劳动争议的实际情况，与市劳动局、劳动争议仲裁委员会多次交换意见，共同研讨，并在8月16日至18日召开的有各法院分管民事院长、民庭庭长参加的上海市民事审判工作座谈会上进行了讨论，现将讨论意见纪要如下：

一、审理劳动争议案件的指导思想

1．审理劳动争议案件要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，既要依法保护企业正当的录用、辞退、开除职工或者解除劳动合同等自主权，支持严明劳动纪律、加强管理、搞好改革；又要依法制约企业滥用劳动用工权和工资、奖金分配等权利，保护职工的合法权益，维护安定团结，激发职工的生产积极性，从而维护企业正常的生产经营秩序，发展良好的劳动关系，促进改革开放的顺利进行。

二、劳动争议案件的起诉和受理

2．劳动争议案件是劳动者与用工单位之间因享受劳动权利与履行劳动义务而发生的诉讼。劳动争议的一方当事人对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，符合下列情形之一的，人民法院应当受理：

（1）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；

（2）因工资、保险、福利、培训、劳动保护发生的争议；

（3）因履行劳动合同发生的争议；

（4）国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间；个体工商户与帮工、学徒之间发生的劳动争议；

（5）法律、法规和规章规定应签订而未签订劳动合同的当事人在履行劳动权利义务过程中发生的争议；

（6）法律、法规规定应当由人民法院处理的其他劳动争议。

3．对企业和职工之间上述范围以外的其他劳动争议，本着有利于改革，防止矛盾激化和保护劳动关系双方合法权利的原则，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人对裁决不服提起诉讼的，人民法院可予受理。

4．因民间雇用劳务发生的债务、损害赔偿等纠纷，仍可由法院直接受理。

5.劳动争议案件由各级人民法院的民事审判庭审理。

三、诉讼参加人

6．企业法人合并的，合并前发生的劳动争议，以合并后的企业为一方当事人；企业法人分立的，分立前发生的劳动争议，以分立后的企业为共同诉讼人；企业法人转轨改制的，不影响其在劳动争议诉讼中的地位。

7．劳动争议中的“职工”是指企业的各类管理人员、专业技术人员和工人。职工死亡的，可由其法定继承人参加诉讼。

四、劳动争议案件的法律适用及相关问题

8．劳动争议案件的处理除应依照有关法律、行政法规处理外，主要应适用作为改革劳动制度而出台的地方性法规并参照有关规章以及政府主管机关与法律不相抵触的规范性文件，并执行最高人民法院法研复[1986]31号《在法律文书中如何引用法律规范性文件的批复》。

9．用工单位内部职工代表大会通过的规章制度及劳动关系双方签订的劳动合同与法律不相抵触的，可作为处理劳动争议案件的依据。

10．个体工商户与其帮工、学徒之间发生的劳动争议，可根据《城乡个体工商户管理暂行条例》和双方所签订的合法有效的合同处理。

11．对法律、法规没有规定的，可从有利于劳动制度改革，参照有关政策精神，依据《民法通则》的基本原则，合情、合理地予以处理；个别影响大，有关方面意见分歧的案件，可逐级请示上级法院解决。

五、确定案由和制作法律文书问题

12．因企业开除、除名、辞退职工而引起的争议，案由定为开除纠纷、除名纠纷、辞退纠纷；因职工向企业追索劳动报酬或退休金发生争议，案由定为追索劳动报酬纠纷或追索退休金纠纷；因劳动保险、工伤赔偿引起的纠纷，案由定为劳动保险纠纷、工伤赔偿纠纷；等等，以明确反映案件的性质和双方当事人的争执焦点。

13．人民法院制作的劳动争议案件法律文书应列用工单位和职工为当事人。在法律文书的查明事实部分可对劳动争议仲裁委员会的裁决适当加以叙述，而法律文书的主文则不涉及裁决是否正确的问题。

14．当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决而向人民法院起诉，在起诉过程中作为被告的用工单位改变了原决定，劳动争议实际上已得到解决，原告又申请撤诉的，只要不违反法律规定，可以裁定准予撤回起诉。

六、举证责任问题

15．审理劳动争议案件中的举证责任应适用民事诉讼举证责任的一般原则，谁主张，谁举证。但因用工单位处分、处罚或处置职工而发生的争议，用工单位负有举证责任。

七、法院可否变更用工单位的决定问题

16．人民法院审理劳动争议案件，认为用工单位对职工的行政处分（开除、除名、辞退等）在认定事实或适用法律上确有错误，人民法院可以判决予以撤销，或判今用工单位重新作出处理，一般不变更其决定。

17．对于追索劳动报酬、培训费、退休金、工伤赔偿费等案件，人民法院认为用工单位的处理决定认定事实清楚、适当法律基本正确，只是认定给付的数额明显不当的，可以判决予以变更。

八、职工因违反计划生育规定被开除的争议处理问题

18．用工单位开除违反计划生育规定的职工时未征求计划生育委员会意见或计划生育委员会不表示意见的，开除决定应予撤销。

19．对职工违反计划生育规定的行为，计划生育委员会书面意见明确不属情节严重、影响很坏的，或不同意作开除处理，用工单位仍予以开除的，应予撤销开除决定。

20．计划生育委员会书面意见明确职工违反计划生育规定属情节严重、影响很坏或同意用工单位开除决定的，法院经审理也认为是正确的，可维持开除决定。

九、用工单位对职工处理决定违反法定程序问题

21．用工单位作出对职工的处理决定，严重违反法定程序，可能导致处理错误的，应撤销用工单位的处理决定。

22．用工单位作出对职工的处理决定，虽违反法定程序，但尚不影响处理结论的，可令用工单位自行补正后，维持该处理决定。

十、协商变更劳动合同无法达成一致意见，导致合同无法继续履行的问题

23．劳动合同履行过程中，一方由于客观原因必须变更劳动合同有关内容，而另一方不同意，致使劳动合同无法履行的，可提前终止合同。劳动合同终止后，提出变更方为用工单位的，用工单位应按有关规定向职工支付生活补助费；职工提出变更的，用工单位不再支付生活补助费。

十一、全员劳动合同期限与上岗合同期限不一致问题

24．先订上岗合同，后订全员劳动合同的，期限以全员劳动合同为准。

25．全员劳动合同同时或先于上岗合同签订的，期限以全员劳动合同为准。上岗合同期限长于全员劳动合同期限的，全员劳动合同期满后，双方当事人虽未续订合同，又继续履行上岗合同的，可将上岗合同期限视为全员劳动合同期限。

十二、对法律法规和规章规定应签订而未签订劳动合同发生争议的处理问题

26．实行劳动合同制的用工单位，虽未与职工签订劳动合同，但双方已相互履行劳动权利义务的，应确认双方具有事实上的劳动合同关系，双方发生争议时，可按劳动合同争议处理。

27．应签订而未签订劳动合同的当事人在履行劳动权利义务过程中发生的争议，主要处理方式为：（1）确定双方具有劳动合同关系。（2）期限由双方商定，双方无法商定而需终止合同的，应提前一个月通知对方，否则应支付给对方一个月的实得工资。（3）其他权利义务，依国家规定、企业内部制度、集体合同、双方当事人其他协议以及已经履行的义务确定。

十三、用工单位终止与职工劳动关系的处理决定被撤销后，职工请求经济损失补偿问题

28．职工不服用工单位终止劳动关系的处理决定，一并请求补偿经济损失，劳动争议仲裁委员会已予裁决的，当事人起诉后，人民法院应予一并处理。用工单位终止劳动关系的处理决定被撤销的，对职工停工期间的经济损失应予合理补偿。

29．职工请求经济损失补偿数额的确定：职工无过错的，按该职工被停发工资前最后一次领取的月实得工资确定；最后一次领取的月实得工资不能反映实际工资水平的，按上推12个月的平均数确定；职工确有部分过错的，按该职工被停发工资前最后一次领取的月实得工资的70%确定；适用最低工资标准的职工，不低于最低标准；不适用最低工资标准的，按实计算；停发工资不足全月的，按实际天数折算。

十四、劳动合同违约金与赔偿的确定问题

30．在劳动合同中约定违约金，仅适用于任何一方当事人因主观原因违约导致合同无法继续履行的情况。

31．违约金的数额应由劳动合同双方当事人根据实际情况合理约定。如果劳动合同中违约金数额显失公平的，人民法院可予变更。

32．劳动合同中双方当事人约定的违约金数额高于因一方当事人违约给对方当事人造成的实际损失的，按违约金承担；违约金数额低于实际损失，当事人又请求赔偿的，按实际损失赔偿。除国家和地方另有规定外，赔偿应贯彻过错责任原则。

十五、原用工单位要求流动职工经济补偿问题

33．职工流动或自行离职后，原用工单位有权依据国家和地方规定，以及与国家、地方规定不相抵触的劳动合同约定和企业内部规章制度的规定，向职工收取合理的经济补偿。

34．除法律、法规另有规定外，经济补偿范围限于培训费用及住房补偿费。具体可参照上海市人事局沪人（1993）11号《关于上海市人才流动涉及培训费及住房补偿费处理试行办法》的规定办理。

35．职工流动或自行离职时的经济补偿费，有必须服务期的，依必须服务期为基数等分递减；无必须服务期的，按劳动合同年限为基数等分递减；劳动合同未约定年限的，以五年服务期等分递减；双方对递减计算方式已有约定的从双方约定。

36．职工对用工单位提出的经济补偿要求另已达成协议并已履行的，从双方协议。

十六、违纪职工辞退问题

37．严重违纪行为的认定，应依据企业职工代表大会制定并公布的，不与法律、法规相抵触的内部有关劳动纪律的规章制度予以认定；

企业没有制定相关制度的，按职工违纪行为的性质、情节、后果及参照同行业的一般标准认定。

38．企业对违纪职工经教育（指对职工违纪后促其转化的思想政治工作）或行政处分无效后才可辞退。但职工犯有按行业（企业）特点严格禁止的违纪行为，并由企业规章制度明确规定并征得工会同意的，企业可以直接辞退。

十七、《企业劳动争议处理条例》实施问题

39．在一九九三年八月一日《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称“条例”）施行前受理的劳动争议案件，已经进行的审理活动有效；在《条例》施行后，劳动争议案件的受理，应执行《条例》。

40．发生在《条例》施行前，属于《国营企业劳动争议处理暂行规定》范围的劳动争议，其时效从原规定；

但是该时效跨越一九九三年八月一日（《条例》施行之日）的，则时效的计算从《条例》规定；

《条例》扩大受理的劳动争议，当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，自《条例》施行之日起上推六个月计算；

延续进行的侵权行为，以最后一次侵权行为发生之日起六个月计算时效，其实体处理的追索，以两年为限。