【发布部门】上海市高级人民法院【发文字号】沪高法民[2000]44号【发布日期】2000.08.15【实施日期】2000.08.15【效力级别】地方司法文件

一、婚姻家庭纠纷案件

1、离婚案件中，处理夫妻共同生活所欠债务时，主文如何表述？

不少法院在离婚案件中对夫妻共同债务的处理，往往只表述为“一方负担××元，另一方负担××元”或“共同债务完全由一方负责清偿”，这在调解中尤为普遍，从而可能导致分得财产的一方在法律文书生效后不承担债务，而承担债务的一方已没有或很少有财产，导致债权时，债权已严重受损，往往引起再审。

我们认为，夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的财产属夫妻共同共有，因共同生活所欠的债务共同债务，故夫妻双方对该共同债务应共同承担清偿责任。即使调解时双方对共同债务约定按份承担，但这种内部按份承担的约定不能改变夫妻双方离婚后对债权人仍应承担连带清偿责任这一性质。因此，在判决、调解的主文中，即使双方对共同债务有约定，也应进一步明确对共同债务承担连带清偿责任，以保护交易安全和债权人利益。

2、对划入动拆迁地块上的离婚、继承、析产纠纷是否处理？

有的法院反映动拆迁地块上的一些离婚、继承、析产纠纷中，当事人有通过诉讼多获取动迁房的迹象，动拆迁主管部门希望法院不要受理此类案件或迟延处理。

我们认为，房屋被列入动拆迁地块不能成为影响当事人行使诉权的理由。动拆迁地块上发生的离婚、继承、析产纠纷，如果经审查符合民诉法规定的起诉条件的，人民法院应予受理。

二、劳动争议纠纷案件

3、职工对企业作出的行政处分不服，人民法院是否作为劳动争议案件？

我们认为，企业与职工作为劳动合同的当事人，双方是平等关系，不再是计划经济下的行政隶属关系。企业有权根据法律法规、合同约定和单位规章制度对职工进行警告、记过等处分。劳动纪律是劳动法规定的劳动合同必须具备的条款之一，而且这种处分一定程度上对职工权益有影响，因此，由此引起的争议应属于劳动合同履行中引起的争议，人民法院依法应将这类纠纷作为劳动争议案件。

4、审理劳动争议案件应如何适用法律条文？

关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的法条问题，我们认为，劳动法有自己特定的调整对象，审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定，没有直接、具体的劳动法律规定的，可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。

5、劳动报酬争议的时效如何计算？

根据劳动法第50条的规定，用人单位不得克扣或者故意拖欠劳动者工资，因此，用人单位承认拖欠劳动者工资，因此，用人单位承认拖欠职工工资的，劳动者有权随时追索；用人单位答应在一定时间内支付工资的，劳动者应在时间届满的次日起60天内提请劳动争议促裁；用人单位能证明自己已明示拒绝支付劳动者工资的，则劳动者应从被拒绝的次日起60天内提请劳动争议仲裁。

6、法院对劳动争议仲裁费用是否处理？

我们认为，劳动争议仲裁程序是当事人提起劳动争议诉讼的必经程序，劳动争议仲裁费用是当事人为解决双方争议必须向劳动争议仲裁委员会缴纳的费用，因此，当事人对劳动争议仲裁费用的分担提出请求的，人民法院应根据当事人胜诉的比例确定仲裁费的分担。

7、外地劳动者在用人单位发生工伤的，如何处理？

司法实践中，有的法院按照上海劳动行政部门颁布的有关外地劳动者工伤赔偿的标准，对外地劳动者发生的工伤予以处理。

我们认为，与用人单位形成（事实）劳动关系的外地劳动者，也是劳动法的适用对象，依法受劳动法的保护。对外地劳动者按不同伤残等级给予不同限额赔偿的规定，与《企业职工工作保险条例》和劳动部《关于贯彻＜劳动法＞若干问题的意见》的精神和规定相抵触。因此，对与用人单位形成劳动关系的外地劳动者在上海用人单位发生工伤的，在待遇处理上应以劳动法和劳动部的《企业职工工伤保险条例》等法规作为处理依据。

三、相邻纠纷案件

8、非房屋所有人或公房承租人（含公房同住人）的房屋实际居住人，能否成为相邻关系的原告？

生活中，房屋所有人或公房承租人长时间外出时，往往安排亲戚或朋友居住其房屋。对于这些实际居住人能否成为相邻纠纷中的原告，有两种观点：一种观点认为，相邻纠纷的主体必须是房屋的所有人或承租人，所有人、公房承租人以外的实际居住人不能成为相邻纠纷的原告，另一种观点则认为可以作为原告。

我们认为，相邻关系是两个或两个以上相毗邻的不动产所有人或使用人，在行使所有权或使用权时，相互间给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。相邻权是一种物权性权利或准物权性权利，如果实际居住人对该不动产未取得物权或准物权性的权利，不宜赋予其对抗相邻不动产人的权利。因此不动产的实际居住人不提起相邻纠纷的，一般不予受理。

9、如何认定相邻纠纷中的“影响安全”？

高院在1997年制定的《关于违章搭建引发的相邻纠纷的受理问题的通知》（沪高法[1997]339号）中，将“影响安全”作为相邻纠纷中的一个类型。司法实践中不少法院对如何认定“影响安全”有不同看法。

我们认为，相邻关系中的“影响安全”主要是指给相邻方人身和财产带来的危害和危险因素，如各种污染环境的废物的处理，违反了环保法和有关法规，影响了相邻方的正常生产和生活；易爆、易燃、剧毒物品或承重墙等设施未按有关法规放置、使用或未采取妥善的防范措施，虽尚未实际发生损害，但使相邻人的人身和房屋有遭受损害的危险。

10、居住用房承租人擅自改变房屋的使用性质、功能的，如何处理？

生活中有的业主或使用人为了自己的需要，改变房屋的使用性质、功能，如将卫生间移至卧室，将房屋作为饲养宠物场所，相邻方对此不满而起诉至法院。此类纠纷的处理，各法院间做法不一。有的认为应由物业管理部门处理，法院不予受理，有的虽然受理但判决不予支持。

我们认为，尽管房屋所有人或使用人有权使用其住房，但使用中必须遵守《上海市居住物业管理条例》等有关法规。根据该《条例》第28条和第30条规定，生活用房不得擅自改变用途。根据民法的基本原则，权利人行使权利时必须合理、适当，不能滥用权利给相邻方生活造成影响，因此，房屋所有人或使用人擅自改变房屋使用性质、功能，并给相邻方生活造成影响或妨碍的，应判令其恢复原状，造成相邻方损失的，还应承担赔偿责任。

四、物业管理纠纷

11、被盗居民以其已交纳保安费为由，要求物业公司承担赔偿责任，如何处理？

我们认为，物业公司是受业主委员会所聘，按合同约定对小区进行管理的企业。物业公司与小区居民的权利义务，应根据合同内容确定。物业公司在合同中约定的对小区安全进行管理，不能理解为只要家中被盗，物业公司就一定要承担赔偿责任。确有证据证明物业公司对居民损失有过错的，可判令物业公司承担相应民事责任。

12、居民在小区内付费停车，车辆丢失的，如何处理？

我们认为，居民与物业公司形成有偿停车协议（有时可能是一个保管凭证或收费凭证），构成保管关系的（被保管物须移转占有），如果丢失，则物业公司应依合同法承担保管人的责任。

如果业主未经物业公司同意擅自在小区内停车，则一般应认定双方无保管关系，车主无权以物业公司未尽保管之责为由要求物业公司承担责任。

13、根据上海物业管理条例、燃气管理条例等地方法规，相邻关系中的一些纠纷可以向有关行政主管部门投诉，人民法院对此类纠纷如何处理？

有一种观点认为，既然地方法规赋予了行政主管部门处理权，那么这类争议还是通过行政途径解决。当事人起诉至法院的，人民法院应裁定不予受理。

我们认为，当事人的民事权益受到他人侵害时，既可以向行政机关投诉，要求行政机关依法对加害人的加害行为进行处理（行政救济途径），也可以直接向法院起诉，要求加害人恢复原状、赔偿损失（民事救济途径）。除法律有特别规定的以外，当事人可以在民事救济和行政救济两个途径中选择一个。当事人向法院提起民事诉讼，只要符合民诉法规定的起诉条件的，人民法院就应予以受理并依法作出裁判。

五、侵权损害赔偿纠纷案件

14、律师费可否作为损失要求赔偿？

我们认为，所谓损失，是指因违约方或加害人的不法行为给受害人带来的财产利益的丧失。律师费在性质上应属于财产利益，原则上可以作为损失，但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种，我们认为，受害人与律师协商确定的律师费，如果高于有关规定的，则高出部分可认为超过了加害人或违约方应当预见的范围，对超出部分应不予支持。

15、如何理解有关法规中类似于“精神损害赔偿”的规定？

许多法规和司法解释在“法律责任”中都有类似精神损害赔偿的称谓，如“残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”、“死亡补偿费”、“安抚费”、“精神损失费”、“精神损害抚慰金”等。我们认为，上述称谓的实质都是受害人要求加害人赔偿的非财产性损失，即精神损失。如果当事人同时主张不同称谓的精神赔偿，如“精神损失费”和“死亡赔偿金”，依法不能同时支持。

16、如何确定单位责任、雇主责任？

我们认为，法定代表人、单位员工、雇员在执行与职务有关的行为或雇佣活动中致人损害的，应由其法人、雇主承担民事责任。受害人起诉时，将单位、雇主与职员、雇员一并列为被告的，可以准许。经审理查明确属单位或雇主责任的，则工作人员和雇员不承担责任；如果属于非职务行为或非雇佣行为致人损害的，可判令具体实施侵权行为的人承担责任。

对职务行为、雇用行为的理解，一种观点认为，从保护受害人利益计，应从外部特征来认识，只要受害人有足够理由相信加害人是代表单位、雇主，就应认定为职务行为；另一种观点则倾向于从内在联系上认定，即：法定代表人、雇员从事授权范围内的行为，或按照单位、雇主的指令从事的行为，或紧急情况下虽无指令、授权，但确属为单位、雇主的利益而从事的行为，应视为“职务行为”或“雇佣行为”。我们倾向于从外部特征来理解。

17、如何确定护理费？

我们认为，考虑到上海各大医院已根据护理程度（含全护理、大部分护理、部分护理）形成了护工市场，费用在500-700元不等，故护理费可以按上海护工市场费用的行情酌定。

18、继续治疗费用如何处理？

目前上海法院对受害人今后继续治疗费用的处理有两种做法：一种是完全不处理，保留诉权，等费用实际发生后再行起诉；另一种是征求医方意见后，确定今后治疗费用。两种做法各有利弊。我们建议：可由法院指定某个（些）医院为受害人今后的治疗医院，所发生的医疗费用凭医院的有效单据，由加害人在一定时间（如每季、年一次）内予以报销。

19、当事人不缴纳审价、评估、鉴定等费用，导致事实无法查清的如何处理？

一种意见认为，人民法院必须在查明事实的基础上作出裁判，当事人无力缴纳或不缴纳审价、评估等费用，使案件事实无法查清的，法院应主动委托有关部门进行审价、评估、鉴定，有关费用在判决时判令由败诉方承担；另一种意见认为，当事人对自己的主张负有举证义务，当事人不缴纳审计、审价费用导致事实无法查清，应依法作出不利于该方的裁判。

我们认为，审价、鉴定、评估等结论是证明当事人主张成立与否的证据之一。民诉法确定了“谁主张，谁举证”的一般原则，因此，原则上应由提出主张的当事人依照规定缴纳有关费用，如不缴纳，则视为举证不能。但根据最高法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》，根据案件情况，属人民法院依职权查证的，人民法院可先行委托有关部门进行审价，评估、鉴定，等结论出来后，依法判令败诉方承担审价、评估、鉴定等费用。

六、房地产纠纷案件

20、当事人在取得《商品房预售许可证》之前，以预订、预约、认购、定购等形式向承购人收取定金或房价款，人民法院应如何认定其效力？

我们认为，如果以以预订、预约、认购、定购等形式向承购人收取定金的，可以认定预订、预约、认购、定购等协议有效，一方违反协议，相对方要求按定金罚则处理的，人民法院应予支持；如果以预订、预约、认购、定购等形式向承购人收取房价款的，应当认定协议无效。理由是预订、预约、认购、定购等协议中约定的定金系“成约定金”，具有从合同性质，我国《担保法》对主合同不存在，先订立从合同这一做法并未禁止，因此，预订等协议有效，定金罚则对双方适用。如果以预订、预约、认购、定购等协议向承购人收取房价款，根据上海市实施《城市商品房屋预售管理办法》细则的规定则属变相预售，未取得《城市商品房预售许可证》而预售商品房的，预售行为无效。

21、如何认定房屋交付？

对房地产的交付条件、交付日期的认定，长期以来存在较大争议，有的法院看是否取得《住宅交付使用许可证》，有的法院看开发商有没有取得《房地产权证》（大产证），还有的看开发商有没有与买受人办理房屋交接手续。究竟以何为准？

我们认为，《城市房地产管理法》实施已逾五年，继续从宽不利于规范房地产市场，不利于树立法律权威。目前严格依照《城市房地产管理法》规定办理的时机已成熟。因此我们考虑在商品房预、现售条件上、在商品房交付条件、交付时间认定上应当严格依照法律法规处理。具体掌握为：

预售商品房出售人在约定的交房日应当取得《房地产权证》（大产证），并与买受人办理房屋交接手续（俗称交钥匙），通知买受人办理过户手续。现售商品房出售人在约定的交房日也应当取得《房地产权证》（大产证）并与买受人办理房屋交接手续（交钥匙），通知买受人办理过户手续。违反其中一项的，开发商应当承担违约责任。买受人迟延受领或拒绝受领的，开发商不负延期交付责任。当事人在销售合同中对违约金计付期限有约定的从约定，无约定的，违约金自约定履行期间届满之日起计付至所有义务中最迟一项完成之日止。

22、房屋有质量缺陷，当事人能否据此要求退房？

我们认为，买卖合同的出卖方对所售物品负有质量担保义务，开发商在出售房屋时应当保证售出的房屋无质量瑕疵，否则即为违约。根据《民法通则》第一百三十四条之规定，开发商如有违约，承购人有权要求开发商承担修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金的民事责任，违约致使合同无法履行的，承购人还可以要求解除合同。因此，当房屋存在质量缺陷时，承购人可以要求退房，但在具体掌握上，应当注意，能够修复的应先修复；无法修复，或因房屋主体质量不合格影响居住安全的，可以解除合同。法院不能确定房屋质量缺陷程度的，应当委托相关的房屋质量检测部门进行检测，不能出现因为法院的轻率认定给当事人造成不必要损失的情况。

23、由银行提供抵押贷款的房屋预售、现售合同纠纷，程序上应如何把握？

商业银行开办“个人贷款”是金融机构配合国家启动房地产消费市场政策的一项措施。开展此项业务，银行会面临一些法律问题，例如贷款人与商品房开发商之间的房屋预售、现售合同被人民法院认定为无效时，银行如何收回贷款？银行能否参加到购房双方的诉讼中去？以什么身份参加？审判实施中，一些法院在程序上将银行列为第三人，参与房屋买卖合同诉讼，在实体上则直接判决开发商返还银行售房款。

对此，我闪认为，开发商与购房人之间是房屋买卖关系，银行与贷款人之间是借贷关系，两者法律关系不同、诉讼村标的不同、当事人不同、管辖原则也不同，所以不是民诉法所称“必要的共同诉讼”或“普通的共同诉讼”。那么银行是否能以“与本案的处理有关”而作为第三人参加诉讼呢？我们认为，由于银行既不是以正在进行买卖合同诉讼的双方当事人为共同被告，对其争议的诉讼标的提出独立的诉讼请求的有独立请求权的第三人，也不是依附于购房人或开发商的无独立请求权的第三人，因此不符合案件合并审理的条件，不能合并审理。人民法院应当分案审理房屋买卖合同纠纷和借贷纠纷。分案审理房屋买卖合同时，为避免银行利益受损，我们可以在判决主文中明确：“购房人应当于判决生效之日起×××中日内注销系争房屋上设定的抵押权，并将房屋返还出售人”。

24、房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后进行现售，未告知买受人的，应如何认定房地产买卖合同的效力？

我们认为，根据合同法第54条第2款之规定，房地产开发经营企业未将系争房地产已抵押他人的情况告知当事人而再行出售该房地产的，属欺诈行为，买受人有权请求人民法院变更或者撤销房地产买卖合同，买受人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，买卖合同有效。

25、预售商品房在预售后交付前，被房地产开发经营企业另行抵押的，商品房预售合同是否有效？

我们认为，应当区分两种情况，如果预售商品房在预售后交付前被抵押，而在交付时能够清洁的，预售合同有效；交付时不能清洁的，预售有效，但买受人可以出售人履行合同不当为由追究出售人的违约责任，直至解除合同。

26、房地产开发经营企业未取得房地产权证出租房屋，是否有效？

过去我们一直坚持，出租人应为出租标的物的所有人或者是对标的物享有合法使用收益权的人。房地产开发经营企业未取得房地产权证，我们认为就不是标的物的合法所有人，也不是合法使用收益权人，因此其出租房屋就是无效行为。但是按照新的统一合同法的规定，即使出租人将自己无权出租的他人之物出租的，租赁合同仍不是当然无效，只要经过真正权利人的追认，仍然可以生效。更何况房地产开发经营企业对所开发的房地产是原始取得，拥有期待产权，房屋完全建成后他能够依法领取产证，成为合法所有权人。因此我们认为不宜一概认定预租无效，对于那些权属并无争议，只是因为时间问题暂时未取得产证的预租，可以认定预租有效。

27、如何看待押租的效力？

实践中，租赁合同的出租人会要求承租人缴纳一定数额的保证金（又称押租），约定在租赁关系终了时，如承租人欠缴租金或有其他债务不履行，出租人可以扣去相应金额，只就其差额返还给承租人。对于这种约定我们认为，押租的目的在于担保承租人租赁债务的履行，属金钱担保性质。就房屋租赁而言，押租主要是防止迟延缴纳租金以及承租人损害房屋及其设施行为的发生。对于押租，我们法律没有规定，甚至刚刚出台的统一合同法也无明文规定。可是在实践中押租却颇为常见，如果租赁关系双方通过订立合同来肯定收取押租的权利，我们认为该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当肯定其效力。

28、租赁期限未满，承租人单方解除合同，出租人要求承租人赔偿剩余租期租金的，可否支持？

对此有不同的观点。

第一种意见认为，未履行期间发生的租金，视为出租人的损失，由承租人予以全额赔偿。

第二种意见认为，未履行期间发生的租金，可视为出租人的损失，由承租人予以补偿。剩余租期超过3个月的，补偿额按3个月租金计付；剩余租期不满3个月的，补偿额以剩余租期的租金计付。

第三种意见认为，租赁合同解除后，市场租金与原合同租金的差额视为出租人的损失，由承租人予以赔偿。市场租金等于或高于原合同租金的，承租人不予赔偿。

我们认为，人民法院审理此类纠纷时，应首先看原合同对此有无特别约定，有特别约定的，从其约定；没有特别约定时应看租赁合同能否继续履行，只有当合同确实无法继续履行或者履行成为不必要时，人民法院才能判决合同解除。至于合同解除之后的处理，我们认为，第一种处理结果对承租人而言与合同完全履行无异，对出租人而言，如果他嗣后又将房屋出租予他人，就不存在或者减少损失。因此判决承租人赔偿未履行期间的全部租金损失似不合情理，也不合法理。第三种处理方式，必须考虑剩余租期的市场行情，如果剩余租期相当长，市场行情又起伏不定，法院的实际操作就会相当麻烦，难以实行。因此，我们倾向于第二种意见。

29、解除合同能否同时请求支付违约金？

一方当事人违反合同，致使合同履行成为不必要或不可能，相对方行使单方解除权后，又要求违约方支付违约金，对此，一种意见认为，合同解除在处理上与合同无效基本相同，违约金不纯粹是损失，故要求相对方支付违约金的，应不予支持。

我们认为，合同解除的前提是合同有效，根据民法通则第115条及合同法第97条的规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。如果合同解除守约方无权要求支付违约金的话，会造成对违约方有利，守约方反而不利的结果，也有失公平。违约金不以实际损失为前提，具有处罚与补偿双重性质，故守约方在合同解除时仍然有权要求违约方支付违约金。

七、时效中的若干问题

30、无效民事行为是否适用时效规定？

实践中有的当事人在合同履行后数年（二年以上）向法院提出诉讼，要求确认合同无效并赔偿损失，对此如何处理，各法院做法不一。有的直接适用时效制度判决不予支持，有的则予以支持。

关于时效制度的适用范围，我国民法通则未作具体规定。根据我国有关司法解释的精神和学理通说，诉讼时效的客体为请求权，当事人要求确认合同无效的权利属形成权，该诉讼属确认之诉，不属诉讼时效的适用范围。但无效后恢复原状、赔偿损失的请求，属于请求权性质，应当适用诉讼时效规定。至于从何时起算，我们认为，由于国家对诉至法院的无效民事行为是强制干预，且合同的效力依法只能由法院和仲裁机构确认，当事人和其他组织均无权确认，故虽然无效民事行为是自始无效，但确定“知道和应当知道权利被侵害”的时效期间，应当从法院认定民事行为无效之日起计算，但权利从被侵害之日超过20年的，不予保护。当事人在法院确认行为无效后，主张赔偿损失时诉讼时效期间已届满的，其请求依法不予以支持。

31、对长期拖欠、拒交水电费、煤气费、房租的纠纷，如何适用时效规定？

生活中有的居民由于种种原因，拒交水、电、煤、房租等费用，有的长达数年。诉讼至法院时，居民以超过诉讼时效为由拒付一、二年前的费用，物业公司等有关部门又没有时效中止、中断的证据。对此如何处理，各法院在实践中做法不一。

我们认为，时效制度的目的是为了促使权利人及时行使权利，保障社会关系的稳定。房租及水、电、煤气等费用的追索为债权请求权，属于时效的适用范围。在没有证据证明存在时效中止、中断事由的情况下，权利人的实体权利只能从起诉日前一年（如房租）或二年（如水电煤气费）开始给予保护。