【发布部门】上海市高级人民法院民事审判第一庭【发布日期】2010.07.01【实施日期】2010.07.01【效力级别】地方司法文件
一、关于工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理原则
我们认为，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。故在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。
此外，法院应在判决书中明确用人单位或工伤保险经办机构享有的追偿权和侵权损害赔偿或工伤保险赔偿各重复赔偿项目的具体数额。
二、工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目如何认定
对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件中具体赔偿项目的确定，目前审判实践存在不同的认识和处理方式。我们认为，对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，我们认为，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用，我们认为这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。
“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。
三、关于劳动者在侵权损害赔偿案件中就重复赔偿项目按照就高原则已获得全额赔偿的，劳动者是否还可在工伤保险赔偿案件中主张重复赔偿的问题
我们认为，法院在审理工伤保险赔偿案件中，如查明劳动者在侵权损害赔偿案件中已就相同并重复的赔偿项目按照就高原则获得足额赔偿，按照民法的填平原则，劳动者仍在工伤保险赔偿中主张赔偿的，法院不予支持。
四、关于用人单位或工伤保险经办机构向劳动者行使追偿权，法院如何处理的问题
我们认为，如果劳动者分别通过诉讼或仲裁，就工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中的重复赔偿项目获得重复赔偿的，用人单位或工伤保险经办机构可以在扣除按照就高原则确定的劳动者应获得的赔偿数额后的剩余部分进行追偿，但其追偿的数额不得超过其实际支付的重复赔偿项目的总数。
用人单位或工伤保险经办机构行使追偿权的案件由各法院审理劳动争议案件的部门审理。
五、关于用人单位未依法参加工伤保险统筹的，如何进行处理的问题
我们认为，用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，但劳动者已被认定为工伤的，用人单位仍应当依照《工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》的相关规定支付工伤保险待遇。劳动者分别提起侵权损害赔偿或工伤保险赔偿仲裁、诉讼的，可参照本解答有关规定处理。
六、关于外来从业人员发生工伤保险和侵权损害赔偿竞合诉讼，法院如何处理的问题
我们认为，《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》是针对上海外来从业人员的特别规定，在具体计算工伤保险待遇时有其特殊性，但其处理原则可参照本解答有关规定执行。
七、本解答自2010年7月1日起适用。
2010年7月1日之前已受理的案件不适用本解答。
附件：
为方便各法院在审理工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合案件时计算具体赔偿数额，现将两种赔偿制度的赔偿项目以表格形式分列如下：
一、重复赔偿项目对照列表
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│工伤 │侵权 │
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│原工资福利 │误工费 │
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│医疗费 │医疗费 │
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│护理费（停工留薪期间） │ │
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│生活护理费 │护理费 │
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│住院伙食补助费 │住院伙食补助费 │
├─────────────────┼──────────────────┤
│交通费 │交通费 │
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│外省市就医食宿费 │外省市就医住宿费、伙食费 │
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│康复治疗费 │康复费、康复护理费、适当的整容费、后│
│ │续治疗费 │
├─────────────────┼──────────────────┤
│辅助器具费 │残疾辅助器具费 │
├─────────────────┼──────────────────┤
│供养亲属抚恤金 │被抚养人生活费 │
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│丧葬补助金 │丧葬费 │
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二、兼得项目对照列表
┌─────────────────┬──────────────────┐
│工伤 │侵权 │
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│一次性伤残补助金 │残疾赔偿金 │
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│一次性工亡补助金 │死亡赔偿金 │
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三、专属项目对照列表
┌──────────────────┬─────────────────┐
│工伤 │侵权 │
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│伤残津贴 │营养费 │
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│一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金│精神抚慰金 │
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│陪护人员住宿费、伙食费 保 │ │
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（三）建立审判技术咨询专家库，完善知识产权案件技术事实调查机制。三级法院审判布局调整后，中级法院、高级法院集中资源审理好专利纠纷等技术性较强的知识产权案件。为解决技术事实调查的难题，上海法院积极探索创新审判机制。继续鼓励使用专家证人、技术咨询等方式帮助调查简单或争议不大的技术事实。2009年12月，高级法院正式建立了“上海法院知识产权审判技术咨询专家库”，聘请电子、通信、机械、化工等领域国内62名知名专家担任上海法院知识产权审判的技术咨询专家，方便各级法院在审理知识产权案件过程中就技术问题咨询相关领域的技术专家。今年，拟向人大推荐在这个专家库中任命部分专家为人民陪审员，让技术专家在专利纠纷等案件审判中发挥更大的作用。
三、已审结知识产权案件反映出的问题
（一）视频网站被控侵犯著作权纠纷案件高发。以在上海注册经营的土豆网、pplive、verycd等国内知名视频网站为被告的侵犯著作财产权纠纷诉讼呈现高发态势，2009年，上海法院受理以上述三家视频网站为被告的侵犯著作权一审案件有198起。视频网站被控侵权的行为主要有：1、提供P2P软件下载，在网站设置电影频道并在其下设置文艺、动作、喜剧、爱情、科幻、战争等子频道，网络用户将侵权电影介绍信息上传至该网站，其他网络用户搜索到上述信息后可通过使用P2P软件下载侵权电影；2、在网站上定点定时播放侵权影视作品；3、在网站上提供侵权影视作品的点播服务；4、向用户提供网络存储空间，对用户上传的侵权视频进行分类并提供在线播放服务；5、为侵权影视作品提供网络链接。在视频网站被控侵权诉讼中，视频网站败诉的案件较多，均是由于网站明知或应知作品来源非法却疏于审查并采取措施，为侵权影视作品的传播提供了便利。反映出视频网站经营者知识产权意识有待加强，网站经营模式有待在保护知识产权不受侵犯的基础上进一步予以优化。
（二）未经许可营业性播放MTV作品引发侵权诉讼。MTV（音乐电视）在司法实践中已被认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，作为一种在日常娱乐活动中常用的文艺作品，MTV较容易被侵权使用，由此引发侵权诉讼。2009年，上海法院受理49起被控侵权使用MTV作品的案件。此类侵权行为虽然规模不大但由于容易在宾馆、酒店、餐厅、KTV等营业场所发生，而权利人难以发觉且维权成本较高，需引起重视。
（三）市场管理者未尽管理义务承担侵权责任。2009年商标权利人维权诉讼的一大特点是将起诉对象从直接侵权的商户经营者转向间接侵权的市场管理者，权利人希望通过追究市场管理者责任从而消除侵权商品销售渠道的意图十分明显。2009年，上海先后有几个比较知名的电子商品市场、服装市场的市场经营管理者被一些知名品牌权利人诉至法院。法院经审理发现，在部分案件中，市场管理者缺乏对市场内承租商户所经营商品的合理审查和日常监管，在明知或应知商户销售侵权商品的情况下未积极采取管理措施，未尽管理义务，构成侵权，最终判定市场管理者承担相应责任。
（四）网络购物中侵犯商标权行为应予关注。随着网络购物逐渐成为商业交易的主渠道之一，销售假冒商标商品的侵犯商标权行为也在网络交易中频频出现。网络购物者追求方便、实惠，网上交易行为难以监管，导致一些网店经营者心存侥幸，低价销售假冒注册商标的商品。有的销售行为已触犯刑法，构成犯罪。如在一起销售假冒注册商标的商品罪案中，淘宝网“力佳小店”的店主朱某某在网店里公然出售假冒的路易威登、古驰、香奈儿等国际知名品牌箱包、钱包等，销售金额达20余万元，法院以销售假冒注册商标的商品罪判处朱某某有期徒刑10个月，并处罚金5000元、没收侵权物品。
（五）发生数起涉世博知识产权纠纷。自2009年8月以来，上海法院已受理4起涉世博知识产权案件，审结3件。其中，浦东法院审结的首例涉世博知识产权刑事案件中，被告某公司、被告人谭某将假冒的“金洲”牌（驰名商标）镀锌钢管销售给承担世博场馆建设的安装工程公司，案值高达45万余元，法院最终判决被告某公司犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金人民币18万元，被告人谭某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币10万元。其他还有涉及世博会机构与参展项目知识产权的著作权纠纷案件、技术咨询合同纠纷案件、专利权纠纷案件。
四、进一步提升知识产权创造、运用、保护和管理水平的建议
（一）提高全社会知识产权意识，营造自主创新和公平竞争的社会氛围。从多起案件的审理发现，知识产权制度激励自主创新、维护公平竞争的作用有待被深入认知，全社会尊重和保护知识产权的意识亟待提高。社会公众对知识产权制度的认知和尊重、保护知识产权的意识，是保护知识产权的基本社会基础。只有全社会对知识产权具备了较高的认知水平和保护意识，知识产权司法保护才能获得良好的社会环境。因此，应充分运用各种媒介，开展渗透到社会各个层面的保护知识产权宣传活动，既要进行集中宣传，更要注重开展日常养成教育，特别要对广大的普通市民、高校学生、个体工商户、中小企业主开展有针对性、有说服力、易于理解的知识产权和法制教育，让保护知识产权、促进自主创新和公平竞争的观念深化为每个公民、每个消费者、每家商铺经营者、每位企业经营者的自觉意识，内化为日常工作、消费和经营行为的一部分。
（二）发挥行政保护作用，加大行政执法力度。针对现阶段知识产权保护的实际状况，在加强知识产权司法保护的同时，还需要进一步加强行政执法保护。特别是在世博会举办期间，各国游客、媒体、政要云集，是对上海知识产权保护水平的一次大检阅、大考验，直接影响上海和中国的国际形象。行政执法具有主动性强、处置快速的优势，可以弥补司法保护相对被动、进程较慢的不足。行政机构对集贸市场、服饰市场、电子产品市场、大型超市、路边流动摊点等侵权事件易发、高发地点开展高密度、常态化的执法活动，有利于树立上海是知识产权保护最有力地方的良好形象。
（三）改进视频网站商业模式。互联网已经成为继电影院、电视台之后影视作品传播的“第三战场”，信息网络传播权已成为“含金量”很高的著作财产权。面对近年来视频网站被控侵权诉讼的高发现象，少数网络服务商应彻底摒弃依靠盗版侵权的免费午餐赢取高额利润的想法，视频网站经营者应意识到有必要改进现行的商业模式。只有让版权的创造者获取正当利益，让作品传播者拥有充足的版权来源，让用户支付一定的对价观赏、使用文艺作品，才能在影视作品的制作者、传播者、使用者之间形成利益均衡。在允许用户自行上传进行视频分享的经营模式中，网站经营者应该采用技术手段进行权利状况的甄别，及时阻止侵权视频的传播。应在影视作品的制作者、传播者之间建立著作财产权流转机制，建设交易平台，充分发挥中介机构、集体管理组织等组织机构作用。视频网站经营者应加大购买版权的投入，给创造之火浇上利益之油，以合理的利益分享机制驱动文化市场、文化产业的繁荣发展。
（四）加强对集中交易市场中商户销售行为的监管。商标权利人特别是知名品牌权利人已经将诉讼矛头指向集中交易市场的经营管理者，面对市场中以极低价格销售假冒名牌产品的行为，市场开办方或经营管理者不能以不知情、无管理权限等为由逃避责任。出租商铺、柜台并以此营利的市场经营管理者，应该尽到加强监督管理、不给售假行为提供便利条件的义务，比如可以通过签订合同让商户承诺不售假、日常营业中积极巡查、发现商户售假后即按照违约进行果断处理等，杜绝市场中商户销售侵权商品的现象。
（五）促进电子商务规范化发展。物流成本的降低、网民数量的剧增、消费习惯的改变，各种因素让电子商务的发展前景无比广阔，但如果任由侵权商品借助互联网渠道流通，必将使电子商务的发展蒙上阴影。网络交易平台不能游离于法律监管之外，行政执法机构、司法机构可提高对网络交易中知识产权保护的关注。网络交易平台的经营者，应当借助技术手段对交易各阶段进行监控，采取审核卖家真实身份信息、交纳保证金、提高进入门槛、追究售假责任等措施，在其设计的网络交易流程中加入知识产权审查程序，对于权利人的投诉建立处理反馈机制，做到网上商品交易可查、可控、可问责，及时发现并制止侵权商品的非法交易行为。 | 
