【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件

九、如何认定“转委托经同意”?

有证据证明委托人与受托人约定了受托人的转委托权限或者委托人对受托人的转委托行为明确表示同意的，可认定为“转委托经同意”。仅有证据证明委托人明知受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理而未表示反对的，不能认定为“转委托经同意”。

[说明]

就“转委托经同意”的认定标准，审判实践中有两种观点：一、必须证明委托人对转委托明确表示同意；二、如果委托人明知受托人转委托而不表示反对的，可以认定委托人默示同意了转委托。我们认为，依据《合同法》第400条的规定，受托人应当亲自处理委托事务，并且如上所述，货运代理实务中委托人只关心受托事务能否完成，对受托人自己履行或转委托他人履行并不关心，因此在转委托的情况下，应从严掌握“转委托经同意”的认定标准，故采纳了第一种观点。

十、受托人没有从事订舱、报关、仓储、装箱、集装箱内陆运输等货运代理事务的资质或实际履行能力，而将该部分货运代理事务转委托第三人处理的，对委托人、受托人和第三人之间法律关系的认定有无影响?

上述情况对委托人、受托人和第三人之间民事法律关系的认定并无影响。

[说明]

合同的成立与否应当依据合同法的有关规定，考察是否符合合同成立的一般要件和特别要件。即使货代①没有订舱、报关等从业资质或实际履行能力，也不能因此否认其和货主之间货代合同的成立，并进而认定货主和第三人之间直接成立合同关系。已成立的合同有效与否，同样应当依据合同法的有关规定，除法律、行政法规明文规定的以外，从业资质或实际履行能力对委托人与受托人之间货代合同的效力不产生影响，而应属于行政法规、规章的调整范畴。另外，商业现实中，当事人是否具有亲自履行的实际能力并不重要，关键在于其有无承担债务不履行之法律后果的责任能力。在民法上，受托人没有履行能力的欠缺完全可以通过合同责任予以平衡和弥补。若货代①因自己无履行能力而转委托第三人，应承担转委托的相应责任和风险。

审判实践中，还有观点认为：如货主明知货代①无相应资质或实际履行能力，应当预见到货代①必然会转委托；即使没有证据证明货主属明知，其也应当承担对货代①资质或实际履行能力的疏于审查之责，因此在上述案例中，应当认定货主默示同意转委托。

我们认为，实务中货主只关心受托事务能否完成，并不关心货代①自己履行或转托他人履行货代事务，因此该观点的理由不足以认定货主“同意转委托”，对“同意转委托”的标准应从严掌握；一般而言，履行能力与责任能力成正比，因此，让货主承担选择合同相对人之责或疏于审查之责的最适当方式恰是让其承担相对人责任能力不足的风险；此外，若货代②如约履行，实务中货代①通常从转委托中赚取差价作为其利润，若货代②违约不履行，依该观点，货代①却不承担合同责任，而是货代②直接向货主承担合同责任，则货代①的权利义务有不对称之嫌；如果货代①只是没有处理部分受托事务的相应能力，依该观点须分别处理（即有能力部分不认定默示同意转委托，无能力部分认定默示同意转委托），如此不可避免地影响到法院的审判效率；从司法的导向功能分析，以货代①（二级货代）有无资质或实际履行能力作为是否认定同意转委托的理由，实际上保护了无资质或无实际履行能力的二级货代，增加了有实际履行能力的货代②（一级货代）的风险，不利于货代市场的健康发展。

十一、转委托情况下，如何认定委托人的追认行为?

委托人在受托人转委托之后对该转委托行为明确表示同意的，可认定委托人追认了受托人的转委托行为。

委托人按照受托人的指令与第三人之间进行货运代理事务联系的，不能视为委托人对转委托的追认，但受托人提出相反证据的除外。

委托人与第三人之间就货运代理事务进行的必要联系，除非提出相反证据，不能视为委托人对转委托的追认。

[说明]

实务中常发生货主在货代①转委托后，或直接与货代②就货代事务进行联系，或接受了货代②转交的单证，或直接与货代②进行费用结算等情况，对此，不能一概认定货主对转委托进行了追认，而应具体情况具体分析，留出自由裁量的空间。就一般原则而言，应从严掌握。如货主与货代②之间的联系或结算均是出于货代①的指令，则不能以货主“没有异议”为由认定其追认了转委托。货主在转委托发生后基于商人正常理性与货代②之间的必要联系，也不应视为追认。这两种情况下货主的行为，符合货运代理合同的目的，也符合《合同法》第119条的立法精神；且这两种情况下货主的行为均是由受托人的擅自转委托行为而引发，因此不应让委托人承担追认转委托的风险和责任。

十二、转委托情况下，如何认定受托人的法律责任?

转委托经同意的，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任，不承担第三人清偿能力不足的补充支付责任。

转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务造成违约的，应当向委托人承担违约责任。

[说明]

上述案例中，如货主同意货代①转委托，货代②的违约行为造成了货主的损失，则在货代②赔偿能力不足的情况下，就货代①是否应当承担补充赔偿责任，审判实践中有两种观点：

观点一：应当。依据合同法第400条，货代①应对货代②的选任承担责任，货代②赔偿能力不足，货代①应当承担补充赔偿责任。

观点二：不应当。货代①只须对货代②的资质负选任之责，不应当对其赔偿能力负责。

我们认为以观点二为妥，观点一对受托人的选任责任作了扩大解释。