【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件
一、合同纠纷中的相关问题
1、违约金过高时的调整尺度如何把握
合同法赋予了合同当事人请求法院调整违约金数额的权利，故在审判实践中，当事人诉请法院调整违约金的情形时有发生。但由于现行法对调整前提、调整幅度等问题均未加以明确，导致审判人员对违约金过高时调整问题的认定和处理不统一，而且自由裁量权过大。该问题主要有三方面难以把握：第一，如何判断约定违约金“过分高于”造成的损失?第二，对约定违约金加以“适当”调整的具体标准是什么?第三，在一方未申请调整的情况下，对于显失公平的违约金数额，法官可否依职权予以调整？
2、买卖合同无效，抵押贷款合同效力如何认定
该问题目前比较普遍，主要涉及银行债权人和房屋实际所有权人的利益平衡问题，存在有效说、无效说、效力待定说三种观点。在房屋买卖合同被确认无效的情况下，银行能否按合同有效行使抵押权?如何与物权法规定相衔接?
3、超市买卖合同纠纷中的问题
上海市高级人民法院民二庭曾对超市收取进场费行为的性质和合理性等问题出台过指导性意见，一些具体问题仍需统一处理口径，主要有：供应商诉请返还货款的诉讼时效；供应商对超市抵扣费用的异议期间等。
4、经营合同方面的问题
（1）证照转让对合同性质和效力的影响?（2）收取加盟费、转让费是否合法?（3）承包经营案件中，发包方为毁约故意注销营业执照，造成承包方无证经营，如何认定较为合理?
5、可得利益损失的认定问题
（1）可预见性规则把握问题。合同法第一百一十三条第一款后段采用可预见性规则作为违约损害赔偿的限制标准，但该规定过于抽象，对“应当预见”、“可能造成的损失”等法律概念以及可预见性规则的适用范围均无更为细致的界定，如何把握?（2）损失范围难以证明。可得利益往往涉及与合同外第三方的交易机会等内容，具有将来性与不确定性的特点，当事人很难举证证明，如何把握?（3）可得利益的具体计算标准等。
6、表见代理的证明标准问题
表见代理的认定属法官的自由裁量权。问题有：（1）表见代理的证明标准。（2）表见代理举证责任分配问题。现行法律对“相对人有理由相信……”中的“有理由”该如何认定?“有理由相信”以外的其他构成要件，如相对人善意的证明责任应当如何分配，证明标准应如何确定等。
二、破产案件中存在的问题
1、债权人申请破产案件的受理标准有待进—步细化。
2、债权人申请破产案件因破产企业欠缺积极性，导致破产清算工作受阻，譬如破产费用较难落实，财务资料不全影响审计和评估等具体破产工作开展，望制定对策。
3、追收和界定破产财产、处理债权人逾期申报债权难以把握。
4、依破产法规定，债权人申请破产的，法院应当自收到债权人申请的5日内通知债务人，债务人有7天的异议期，而目前对于通知的形式缺乏统—规范。
5、破产企业注册资金的审查程度。
6、破产法实施前，破产企业印鉴均刻制为“破产企业清算组”的字样，破产法施行后，企业破产清算由破产管理人负责，原印鉴刻制的字样已不再合适，但如何刻制印鉴的字样需统—规范。
7、破产管理人可否持法院调查令进行相关调查?可否颁发调查令委托管理人调查?
8、破产管理人的负责人法律地位有待明确。破产法未对破产管理人的负责人的法律地位加以规定，实践中，有的管理人的负责人因末携带管理人和破产企业的公章，提出能否以该负责人的签名代替公章参加诉讼。从法理上说，管理人的负责人以破产企业名义参加诉讼或对外活动时，只能由破产企业直接出具授权委托书或由管理人作为破产企业的诉讼代表人出具授权委托书，但这将给破产清算工作带来不便。相关法律法规的衔接仍不完善，对相同情况的规定不甚统一。
9、破产重整案件中的问题。一是破产重整案件受理条件应当如何把握?二是破产法仅仅规定了破产清算案件的管理人收费标准，对重整案件的管理人收费问题未予以明确，实践中如何操作?三是债务人经营自主权与管理人监督权各自的边界应当如何把握?四是管理人对债务人经营活动的监督方式以及监度程度需明确。
三、与公司清算案件相关的问题
1、清算过程中所使用的各类文书有待统—、规范。
2、清算人的报酬如何协商确定?
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第十八条第一款中“导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”的举证责任如何分配?如果双方当事人均无法举证，“造成损失范围”是否以债权人未得到清偿的债权为准?
4、清算义务人未及时清算造成损失，债权人起诉其是否以申请强制清算为前置程序?
5、公司清算中的劳动债权优先处置、共益债务、管理人权益问题，公司法未明确规定，而现行破产法对此均有明确规定，能否适用或参照破产法的规定?
6、六个月强制清算届满或清算方案未予确认，是否直接转入破产程序审理，可否由原审判合议庭继续进行?
7、强制清算为非讼特别程序，案号不应列“初”字号，该如何列?
8、审理组织能否独任审理?
9、一方股东拒绝配合清算的处理，清算组人员的确定，股东异议表达机制的处理，如不服指定，清算中股东会无法召开作出事务性决议等均会产生一定的程序争议，债权登记异议等，依何方式解决，应当明确。
10、债权人申请清算，同时向清算义务人要求赔偿，是应在同一程序内，还是另诉解决，追回利益作个人赔偿还是共益债权，如何分配?
四、与公司解散案件相关的问题
1、公司解散案件中诉讼代表权问题。根据《公司法司法解释二》的规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告，将其他股东作为第三人。实践中，两人公司的一方股东兼法定代表人提起公司解散之诉，由于其不得同时代表公司参加诉讼，而公司章程中对诉讼代表权未作特别约定，股东之间亦无法协商选定公司诉讼代表人，如法院指定某名公司董事参加诉讼，而该董事不愿代表公司应诉或该董事下落不明的，究竟由何人代表公司参加诉讼目前存在分歧，需要加以统—。
2、公司多年未参加工商年检能否作为判决解散公司的事由该问题实践中分歧较大。肯定者认为，在公司登记机关作出吊销执照行政处罚前，公司仍处合法存续状态，在公司未存在经营和表决僵局的情况下，如法院以其未参加年检判决解散公司似有司法代行行政管理权的越权之嫌；否定者认为，公司多年未参加年检本身可以证明公司经营管理已发生难以有效解决的严重困难，即使其仍在继续经营，也系处于随时可能被公司登记机关以吊销执照方式强制解散的风险之中，此情形虽不在上海市高级人民法院《关于审理有限责任公司解散纠纷案件的若干意见》第二条明列的解散公司事由范围之内，但该条第（五）项规定的“其他公司经营管理发生严重困难的情形”当可予以涵盖，故可以作为判决解散和事由之—。该如何认识?
3、公司解散案件受理的前置程序如何把握?
五、公司章程撤销之诉中的问题
1、除将公司列为被告外，是否还应将公司全体股东列为当事人?
2、章程或章程条款的撤销事由如何认定?
3、章程或章程条款撤销权的行使时间如何确定?第一，是否可适用合同法第五十五条的规定，具有撤销权的股东应自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。第二，章程内容违反法律或行政法规强制性规定的，请求法院确认无效，是否可不受该—年时间的限制。
4、如果在其他纠纷中，法院的生效判决已确认章程或章程条款合法有效，在公司章程或章程条款撤销纠纷中，法院应如何处理?
六、其他公司类纠纷中的问题
1、出资人虚假出资并将股权转让，受让人和出让人的责任如何承担?
2、有限责任公司股权回购的效力有待明确。
3、董事任职期间被判刑罚后是否自动免职?
4、三是股东代表诉讼与股东直接诉讼在实践中如何区分?
5、股东代表诉讼的前置程序如何把握?
6、当事人提起股东大会决议撤销之诉因超过法律规定的期间，当事人是否还能就该决议提起确认无效之诉？
7、有限责任公司股东会决议未经表决权法定比例同意通过，属于无效情形，还是可撤销情形?
8、股权转让合同有效并已实际履行，因公司或部分股东不配合办理相关工商手续而产生的解除股权转让合同请求权是否成立?能否直接判令相关义务人履行合同附随义务?可否建议工商局直接予以变更?
9、夫妻协议离婚对有关股权作出的安排，后一方反悔发生争议可否单独就股权纠纷处理?还是应当告知当事人另行诉讼后由民庭处理?
10、公司高管的竞业禁止行为如何认定?被告如何确定?行使归入权时，赔偿标准如何计算?
11、滥用法人独立人格和股东有限责任的行为如何认定?
12、有限责任公司股东承包经营公司的合同效力如何认定?
13、如何把握继承股东资格判断标准?
七、证券纠纷有关问题
1、上市公司股东的职工持有的法人股能否确权上市流通?
2、法人股全流通后尚未过解禁期，股票是否可以转让?以何价格转让?
3、非上市公司法人股交易效力?
4、涉及交易所监管产生的诉讼性质和可诉性如何认定?
5、新类型委托理财案件中保底条款的效力认定?
八、保险合同纠纷中的问题
1、保险车辆所有权转移后，投保人未办理保险合同变更手续情况下，保险合同的效力如何认定，包括交强险合同和商业保险合同的效力如何认定?
2、交强险精神抚慰金问题。在被保险车辆发生致受害者伤亡的交通事故，且损害抚慰金又超过交强险死亡伤残赔偿限额的情形下，精神损害抚慰金是否属于交强险理赔范围，精神损害抚慰金在交强险各理赔项目中顺序及比例又该如何认定。在实践中，法院针对此种情况存在三种不同的处理方法，第一种是交强险死亡伤残赔偿限额中，首先赔偿物质损失部分后赔偿精神抚慰金；第二种是从保护受害人角度出发，判决交强险死亡伤残赔偿限额中，先对精神抚慰金予以赔偿，之后再赔偿物质损害部分；第三种是按照精神抚慰金在赔偿总额中所占比例由双方当事人分担。需研究统一。
3、消费性贷款保险合同受益人是否享有请求权。实践中对此问题存在认识上的分歧：第一种观点认为此类受益人不是我国保险法中规定的受益人，不享有独立的保险金请求权，仅享有领受保险金的消极权利，请求保险人给付保险金的权利仍由被保险人享有，此时保险人有权选择向受益人给付。第二种观点认为此类受益人应当享有保险金请求权，保险金请求权作为一种财产权利，应当可以让与。并承认消费性贷款保险合同的受益人直接享有保险金请求权，并有权独立提起诉讼，不仅体现了合同自由原则，也符合消费性贷款旨在保证放款银行及时收回贷款的目的，同时也简化了履行手续。
九、涉银行纠纷案件的问题
1、储户状告银行扣划年费纠纷能否受理？如何处理?
2、信用卡案件中商户审核义务，盗刷损失认定等。
十、有关证据规则的问题
1、二审中当事人要求鉴定是否准许的问题。在涉及质量或证据真伪问题的案件中，负有举证责任的一方当事人在一审中不同意鉴定，当其一审败诉后，提出上诉，并在二审中申请鉴定，此时，法院是否应当准予其鉴定，实践中观点不统一。
2、当事人在书证上的签名或印章真伪不明时的举证责任分配问题。实践中，一方当事人主张对方曾出具借条或欠条等事实，并提供相应书证之后，对方当事人往往会对书证上签名或印章的真实性提出异议，认为己方没有出具过这样的证据。在双方当事人均不能够进一步提供证据佐证自己的主张时，如何分配举证责任，实践中存在争议。
十一、财产保全中的问题
1、关于财产保全担保的解除程序问题。民事诉讼法对申请人提供担保以后如何解除未作规定。实践中，解除担保操作不规范。（1）解除担保前应否通知被申请人。是不分情况一律通知被申请人，待被申请人同意后再解除担保；还是由法院视情决定，在可能存在申请财产保全错误的情况下，通知被申请人。（2）如何认定申请人申请财产保全存在错误，实践中，案件的处理结果可能存在几种情况：—是申请人的诉讼请求完全得到支持；二是申请人的诉讼请求得到部分支持；三是申请人的诉讼请求未得到支持；四是申请人申请撤诉或案件被驳回起诉，在这几种情形中，第二种情形尤其是获得支持的标的额远低于财产保全金额时，能否认定申请人申请财产保全存在错误?（3）当被申请人表示不同意解除担保时，应否为其行使权利设置期限，这一期限应如何确定?
2、因法院保全引发如机动车所有权争议应当通过何种程序解决。一种意见认为，公安部早在2000年就曾致函最高人民法院，明确公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。被保全人可就查封情况通过执行中的听证程序解决，法院不应当受理。另一种意见认为，执行中的听证程序不能解决类似本案中的争议，还应当通过审判程序确认系争车辆的所有权之后，再通过执行中的听证程序解决查封是否妥当的问题。
十二、对调解协议中“双方无其他争执”条款需规范
实践中，调解协议的“双方无其他争执”条款在理解与操作上存在争议：一种意见认为，此种表述表明双方当事人基于本案法律关系所产生的全部纠纷已解决，根据—事不再理原则，如基于该法律关系另行提起的诉讼，应驳回其诉讼请求；另一种意见认为，前案虽经调解，但该调解仅针对该案本身，调解办议中“双方无其他争执”的表述指双方对本案争议问题已无争执，并不涉及合同项下其他纠纷的处理，故后案起诉不违反一事不再理的原则。
十三、公证损害赔偿案件的处理
此类案件中，通常是案外人冒他人身份，以房产为抵押，同银行签订抵押贷款合同，公证机构则出具《公证书》，证明借款合同和借款抵押合同的中当事人签名与印鉴属实。事后，因无法追回所发放的贷款，银行对公证机构提起诉诉，要求赔偿因公证结果错误所造成的损失。此类案件中公证机关是否应当承担赔偿责任、承担何种赔偿责任，以及如何承担赔偿责任，实践中认识不一。
十四、对行政罚款进行索赔应如何处理
对于行政罚款是否能作为商事案件的索赔对象，存在两种意见：一种意见认为行政的被处罚人是特定的，责任不能转嫁；另一种意见认为，虽然行政处罚对象是特定当事人，但引起行政处罚行为的过错原因可以是多方面的，其中也可以涉及民事过错损害赔偿，因此，罚款金额可以作为商事案件的索赔对象。此外，对于如何确定过错责任，审判实务中的做法也不统一。上海市一中院民四庭认为，在—般情况下，要区分被处罚人自身的责任与合同相对人的行为。
十五、当事人在执行中所达成和解协议的可诉性问题
实践中对此问题争议较大：一种观点认为，当事人在执行中达成的和解协议，如果对权利义务重新进行约定，应当认定构成新的法律关系，一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以依据该和解协议另行起诉；另一种观点认为，当事人在执行过程中达成的和解协议，根据民事诉讼法第二百零七条第二款之规定，一方当事人不履行和解协议，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，故和解协议不具可诉性。
十六、案外人执行异议之诉具体处理亟待明确
民事诉讼法第二百零四条规定，执行过程中案外人对执行标的物提出书面异议的，人民法院应予审查，理由不成立的裁定驳回；案外人或当事人对裁定不服，可自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。实践中，如果案外人未在执行过程中提出书面异议，而径行提起确认之诉。按《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》的精神，此种情况应当通过特殊途径即通过提出异议和异议之诉的途径进行救济，然而目前尚无相关的司法解释对提出异议或异议之诉的具体操作办法作出规定。在审理过程中，审判人员应当释明要求其先向执行庭提出书面异议后驳回起诉，还是直接进行实体审理，目前尚无具体规定。
十七、执行转破产案件
无财产可供执行案件转为破产案件如何把握受理标准?如何平衡保全债权人以及普通债权人之间的利益?
十八、其他
1、一审判决败诉的原告在二审撤回原审诉讼请求，又在原审法院重新起诉应如何处理。实践中争议较大：一种意见认为，二审中上诉人在二审程序中只能行使上诉人的权利，即只能申请撤回上诉，而不能申请撤回原审的诉讼请求，即使可以撤回原审的诉讼请求，也产生原告不得就同一诉讼请求、事实理由再行起诉的后果；另一种意见认为，二审中上诉人可以撤回原审诉请，当事人有权通过撤回原审的诉请而使诉讼消灭，虽然就同一诉由不得再行起诉，但以其他诉由可以重新起诉。上海市浦东区人民法院民二庭提出有两个问题需要予以明确：—是在违约和侵权竞合情形下，法院未向原告释明要求行使选择权，原告在主张侵权得不到支持后，是否有权以违约为由再行起诉?二是原告在原审败诉后，在二审中是否有权撤回原审诉讼请求，二审法院是否能够据此撤销原审判决?
2、同一案件按撤诉处理后又起诉的，被告以相同理由再次提出的管辖权异议如何处理。一种意见认为，原告重新起诉，对被告提出的管辖异议应该按照新案件重新处理；另一种意见认为，虽然原告重新起诉，但与之前被裁定按撤诉处理的案件系同一案件。被告提出的管辖异议已经过前案的处理，为节省司法资源，可以不再处理。
3、哪些情形下需要追加第三人，实践中做法不一，亟需规范。
4、双方当事人均上诉，上诉请求数额不同，且上诉请求均被驳回，此种情形下如何收取和分担诉讼费? | 
