【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件

[问题1]法院开庭时，行为人以普通公民的身份参加了旁听，再次开庭时，行为人能否以证人身份出庭作证?

答：根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第149条第2款的规定，证人不得旁听对本案的审理。证人必须如实地提供证言，如果行为人在第一次开庭时以普通公民的身份参加了旁听，了解了控辩双方的争议焦点，就可能会对其以后证言的真实性产生影响，据此，行为人即丧失了作为证人的资格。因此，再次开庭时，已经参加旁听的行为人不能以证人身份出庭作证。

[问题2]刑事自诉案件中自诉人或被告人是否可以委托代理人出庭而本人不出庭参与诉讼?

答：根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑，事诉讼法>若干问题的解释》第187条的规定，人民法院受理的自诉案件，对于被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属可以代为告诉，因此，刑事自诉人具备上述情形的，可以不出庭参与诉讼。

根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第204条、第205条、第176条以及刑事诉讼法第162条的规定，刑事自诉案件的被告人下落不明的，应当中止审理。由于被告人可能会被宣告有罪，其也有权在庭审中为自己进行辩护，人民法院不能在被告人不到庭的情况下进行审理和迳行判决。因此，刑事自诉案件的被告人必须出庭受审，不能委托代理人代为出庭参与诉讼。

[问题3]刑事自诉案件被告人拒不到庭，人民法院是否可以采取拘传措施?

答：根据刑事诉讼法第50条及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第204条规定的精神，在刑事自诉案件中，被告人必须到庭接受审判，如果被告人拒不到庭，人民法院应当依法采取拘传等强制措施。

[问题4]人民法院在立案后，是否应当向刑事被害人送达起诉书副本、开庭通知书、判决书?

答：根据刑事诉讼法第151条第1款第4项、163条第2款规定的精神，为保障刑事被害人的知情权和其他诉讼权利，人民法院在开庭前一般要传唤刑事被害人，将起诉书副本、开庭通知书送达刑事被害人或者其法定代理人、近亲属，并告知其相关诉讼权利；在判决后，人民法院应当将判决书送达刑事被害人或者其法定代理人、近亲属。

[问题5]罪犯在暂予监外执行期间又重新犯罪的，已经监外执行的期间是否计入服刑期?

答：根据刑事诉讼法第214条的规定，暂予监外执行属于刑罚的执行方式之一。罪犯在暂予监外执行期间又犯罪的，监外执行的期间应当计入已服刑期。数罪并罚时，已服刑期应当计算到人民法院再次作出判决之日止。

[问题6]行为人在被刑事拘留前被依法传唤，传唤的期间是否应当折抵刑期?

答：参照最高人民法院1984年12月作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》精神，如果行为人被依法传唤且未被完全限制人身自由的，不论传唤与刑事拘留之间是否具有连续性，传唤期间不予折抵刑期；如果司法机关以传唤的名义，实质上剥夺了行为人的人身自由的，则行为人被剥夺人身自由的期间应当予以折抵刑期。

[问题7]行为人因某一特定事由被依法行政拘留，在拘留期间又因另外事由被刑事拘留的，先前被行政拘留的期间是否可以折抵刑期?

答：由于被刑事拘留的事由与行为人先前被行政拘留的事由分属不同的性质，人民法院在对行为人作出刑事判决时，先前被行政拘留的期间不应当在刑事判决的期间中予以折抵。

[问题8]人民法院根据被告人自报姓名作出判决后，又查实了罪犯的真实姓名。人民法院是通过审判监督程序还是采用发裁定书的方式对原裁判文书予以更正?

答：根据刑事诉讼法第128条第2款和上海市公检法司《关于刑事诉讼法中外地籍犯罪嫌疑人、被告人身份证明的意见》第5条的规定，人民法院根据被告人自报姓名作出的判决不属于应当通过审监程序予以纠正的错误判决。在服刑期间，罪犯如实说出自己的姓名或者司法机关查清了罪犯真实姓名的，原审法院可采用裁定的方式予以更正。

[问题9]人民法院是否可以判处比被告人已经被羁押的期间短的刑期或者单独适用附加刑?

答：刑罚的轻重是由被告人所犯的罪行轻重以及其具有的法定从轻、减轻、从重等情节决定的，与被告人在判决前已被实际羁押的期间无必然的关联性。在羁押期间已经明显超过被告人应服刑期的情况下，人民法院根据其所犯罪行的轻重，可以判处比羁押期间短的刑期；如果对被告人只需要单处罚金刑，也可以不适用自由刑而单处罚金刑。

根据国家赔偿法第15条、第17条之规定精神，如果司法机关没有错误拘留、逮捕等法定情形，羁押期间超出应判刑期的，被告人不得主张国家赔偿。