【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件

针对当前上海法院在民商事审判中适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）存在的若干带有普遍性的问题，经调查研究，并征求全市法院的意见，形成如下处理意见。

一、关于适用《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国合同法》的处理问题

人民法院在民商事审判中，应当按照合同法及法释［１９９９］１９号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法司法解释（一））合同法司法解释（一）载于本刊２０００年第２期的规定，正确区分是否适用合同法。在应当适用合同法的情形下，且合同法或者合同法司法解释（一）有具体规定，则应当适用合同法、合同法司法解释（一）的具体规定作为裁判的依据，而无需再行引用《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的相关规定。如果合同法仅有原则规定，则应当适用合同法的原则规定作为裁判依据。如果合同法没有规定，而民法通则有相关的规定，则应当适用民法通则的规定作为裁判的依据。

二、关于如何理解合同法司法解释（一）第二条因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”的问题

“合同法司法解释（一）”第二条规定，对于合同法成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。由于合同履行往往还涉及合同的变更和转让、合同权利义务终止、违约责任等法律问题，故对于此种情形，在就合同履行适用合同法第四章的规定的同时，对因合同履行产生的相关法律问题，应当引用合同法总则、分则的相关规定予以处理，确保法律适用的统一。

三、当事人以有效合同起诉，法院在审理中认为合同无效该如何处理的问题

当事人以有效合同起诉，法院在审理中认为应确认合同无效，且认为对该案的合同效力和相关责任不宜一并判决的，可按照民诉法的规定，对合同效力先行判决，允许当事人对合同效力部分的判决上诉，上诉期间案件中止审理。在二审对合同效力作出终审判决后，按照终审确认的合同效力继续审理，或告知当事人按照终审判决确认的合同效力变更诉请。如当事人坚持不予变更其诉讼请求，法院应驳回当事人的起诉。对于涉及合同效力的诉讼，应由法院依法裁决，当事人就合同是否有效无权调解。但对确认无效之后如何处分财产，应允许当事人调解，调解内容违法或损害社会公共利益的，法院不予准许。

四、关于涉嫌犯罪与合同效力认定的问题

根据合同法第五十二条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并不当然导致合同无效，还必须以损害国家利益为条件，这是合同法与原经济合同法规定受欺诈、胁迫签订的合同当然无效的区别所在。因此，审理中不能简单以刑事判决是否认定犯罪作为民商事合同效力的认定依据。

五、被告在一审中未就诉讼时效提出抗辩，二审中主张时效抗辩应如何处理的问题

对于当事人主张权利是否超过诉讼时效，人民法院不依职权主动审查，在审理中也无义务就诉讼时效是否届满对被告予以特别释明。被告在一审中未就原告主张权利超过诉讼时效进行抗辩的，视为其放弃该权利。如果原审被告在二审中以原审原告主张权利超过诉讼时效为由提出抗辩的，二审法院不予支持。

六、分期履行债务中债权人的诉讼时效如何计算

当事人就一笔债务达成分期履行的协议，且约定债权人的诉讼时效自最后一期债务履行期限届满之日起算，该约定系当事人的真实意思表示，并不违反民法通则关于诉讼时效的强制性规定，故应当确认该约定的效力。

七、关于诚实信用原则与当事人合同自由原则的把握问题

诚实信用与当事人合同自由既是民法也是合同法的基本原则，人民法院民商事审判应当遵循并体现这两个原则。从两者的适用范围和性质上讲，诚信原则与当事人合同自由原则存在差异。一般而言，当事人的民事活动不违反法律、法规的规定，且属于当事人意思自治范畴的，法院在审理中应当尊重当事人的意思，而不宜以诚实信用原则为由主动加以干预、调整。当事人认为相关合同条款在订立时存在重大误解或显失公平之情形，应当按照法律规定，在法定期限内通过行使撤销权解决。如果当事人未按照法律规定行使撤销权，法院对相关当事人的主张依法不予支持。

八、关于代位权诉讼中的若干问题

1、对于设有担保物权的次债权，债权人能否对该担保物权行使代位权的问题

担保物权能否成为代位权行使的客体，合同法及其司法解释未作禁止性规定。设定担保物权的目的在于担保债权的实现，即在债务人届期不履行或不完全履行债务时，担保权人有权通过处分担保物，以所获得的价款优先受偿其债权。担保权人对担保物权的实现方式主要是担保物的价值变现权，而非取得担保物的所有权，其本质在于保障债权的实现。因此在代位权诉讼中，债权人对次债务人提起代位权诉讼时，对次债权附有的担保物权可一并主张。

2、人民法院受理债权人对次债务人提起的代位权诉讼后，次债务人未经人民法院准许，主动向次债权人（即主债务人）履行债务，该履行行为应如何认定的问题

合同法及其司法解释对此未明确规定。次债务人在人民法院受理债权人对其提出的代位权诉讼后，如需在诉讼阶段对次债权人履行债务，应当经人民法院准许，采用提存或者有利于保全该债权的方式进行。次债务人在明知债权人已就该笔次债权提起代位权诉讼的情形下，擅自向次债权人履行债务，该履行行为有违诚实信用原则，因该行为导致债权人无法保全其债权造成的损失，次债务人应承担赔偿责任。

3、关于代位权诉讼的保全方式

债权人在提起代位权诉讼后，可以向人民法院提出书面申请保全次债务人的财产，请求人民法院裁定次债务人在代位权诉讼终结前，不得擅自处分该财产。人民法院经审查，可依法裁定在代位权诉讼作出生效裁判之前，暂停次债务人向次债权人履行债务；如次债务人坚持要求履行的，须经人民法院准许，并采取提存或其他有利于保全该笔债权的方式进行。