【发布部门】上海市高级人民法院【效力级别】地方司法文件

《上海市住宅物业管理规定》（下称《住宅物业管理规定》）经市人大常委会通过已于2004年11月1日起正式实施。该规定实施以来，对其中第四十一条、四十二条、四十三条规定中“责令限期改正”、“责令限期拆除”行政行为的性质及执行等问题，审判实践中争议较大。经研究，现对有关问题解答如下：

一、《住宅物业管理规定》中的“责令限期改正”是否属于行政处罚?是否可以向法院申请强制执行?

答：“责令限期改正”一般是指行政机关或法律、法规授权的组织，为了制止正在发生或已经发生的违法行为及其后果，而责成违法行为人立即停止违法行为、消除违法后果或恢复原状的行政决定。

2002年，我庭以沪高法行（2002）1号《关于当前行政审判实务若干问题的解答》曾就“责令限期改正”是行政处罚还是在处罚过程中对违法行为的纠正问题作出答复：“可以行为是否终了为界限，即如行政机关所作是终了的行为或法律、法规明确的行政处罚的种类的行为，应认定为行政处罚；如果是在实施行政处罚的同时要求行为人纠正违法行为则不作为行政处罚”。同时，我们判断一个行政行为是否是行政处罚，还要看该行为是否符合行政处罚的属性，即行政处罚是对行为人违反行政法律规范行为的制裁。

根据上述判断标准，《住宅物业管理规定》第四十一条“损坏房屋承重结构的”，第四十三条“擅自改变物业使用性质的”，“由区县房地产管理部门责令限期改正，恢复原状，可处罚款”中的“责令限期改正”不应作为行政处罚行为。理由，一是《住宅物业管理规定》是上海市人大常委会公布的地方法规，其本身不能设定行政处罚种类，而作为上位法的国务院《物业管理条例》亦未对《住宅物业管理规定》所涉上述违法行为设定“责令限期改正”行政处罚；二是“责令限期改正”是对当事人违反行政法律规范行为造成后果的纠正或制止，而不是制裁；三是在上述条款的立法体例上“责令限期改正”均非终了的行政处理决定。由此可见，此处“责令限期改正”仅是行政处罚法第二十三条规定的行政机关实施行政处罚过程中对违法行为的纠正。

“责令限期改正”如作为行政处罚实施过程中对违法行为的纠正行为，在性质上不是一种处罚行为，可以将其看作是行政命令行为。对此类行政命令行为是否可予执行，则取决于二点，一是该行政命令是否是独立生效，二是命令的内容是否具体可执行。故对不具有可执行内容的行政行为，行政机关申请法院强制执行的，不予执行。

二、《住宅物业管理规定》中“责令限期拆除”是否属于行政处罚?是否能够向法院申请执行?

答：违法搭建建筑物、构筑物的行为在国家法律层面，属规划部门管理范围。而在上海，则通过地方人大立法授权房地产管理部门部分纳入住宅物业管理范畴，从而使规划和房地部门对违法建筑同时拥有管理权。

根据城市规划法第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由规划管理部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”，第四十二条规定：“当事人对行政处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，直接向人民法院起诉”。因此，该“限期拆除”是法律设定的行政处罚种类，同时也是行政处理过程中对违法行为作出的最终处理决定，并且符合行政处罚是对公民违反行政法律规范的制裁行为的属性，故我们通常把城市规划法中的“限期拆除”判断为行政处罚。同时，《上海市城市规划条例》对违法建筑物也有“限期拆除”的相应处罚规定。

由于存在上位法的依据，且对同一违法行为在处理上应当保持一致性的要求，故对《住宅物业管理规定》第四十二条“违法搭建建筑物、构筑物的，由房地产管理部门责令限期拆除，可处一万元以上十万元以下的罚款；当事人逾期未拆除的，区县房地产管理部门可以申请人民政府组织强制拆除”中的“责令限期拆除”行为，亦应当理解为行政处罚。

同时，根据上述规定，区县房地产管理部门向法院申请执行的，法院可以要求其向区县人民政府申请组织强制执行。

三、违法建筑物是否适用两年未发现的，不再给予行政处罚的规定?

对违法建筑物两年内未被发现的，是否适用行政处罚法的规定不再处理问题，审判实践中一直存在较大争议。《人民司法》2003年第5期司法信箱栏目曾在答复中明确：违法建筑物即使没有被有关行政机关发现，但违法的状态在持续之中，应随时进行行政处理。行政处罚法中规定的两年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。

我们认为，该答复意见可在审判实践中予以参考。