【发布部门】上海市高级人民法院【发布日期】2004.10【效力级别】地方司法文件

2004年7月，全国打击淫秽色情网站专项活动开展以来，上海各级法院根据最高法院指示，依照刑法、“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的有关规定，依法审判了一批案件，取得了较好的法律效果和社会效果。但在审判中，由于案件的复杂性及“解释”规定比较原则，对如何正确理解和适用“解释”有不同意见。为此，高院刑一庭经与市公安局、市检察院研究，结合上海法院的审判实践和最高法院研究室《关于“解释”的理解与适用》的精神，现对如何理解上述“解释”，作出如下解答，供各级法院在办案中参考。

问题一：有的行为人免费提供淫秽电子信息服务，而采取变相方式收费，可否认为是“以牟利为目的”？

答：“解释”第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有该条规定的八种情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定以“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”定罪处罚。

利用淫秽电子信息牟利，主要反映行为人主观上追求牟利的心态，不等于牟取到非法利益。只要行为人意图利用淫秽电子信息收取费用，牟取利益，即应认定其具有牟利的目的，至于是否实际取得利益、获利多少，均不影响认定牟利目的。

对于实践中，有的行为人免费提供淫秽电子信息服务，而采取其他方式收取费用的，例如收取或变相收取广告费等，只要有证据证明行为人提供淫秽电子信息服务与收取或变相收取广告费等具有关联性，即可以认定行为人具有牟利目的。此外，对于行为人既提供淫秽电子信息也提供其他信息服务，且不加区分收取费用的，亦可以认定其主观上具有利用淫秽电子信息牟利的目的。

问题二：“解释”第一条第（一）至第（三）项将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的文件数作为定罪量刑的标准，对重复的文件是否应累计计算？

答：“解释”‘第一条第（一）至第（三）项对于利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息构成犯罪的数量标准作出了明确规定，实践中应按“解释”的规定处理。由于“解释”只对淫秽电子信息以相应的文件等数量作为定罪量刑的标准，并未要求区分淫秽电子信息的具体内容；同时，考虑到行为人在网站、网页上设置内容同一

的淫秽电子信息，是为了使淫秽电子信息的复制、传播等更加便利、快捷从而能牟取更多的非法利益，因此，即使内容重复的淫秽电子信息也应一并计算文件等数量。此外，对于将一部淫秽电影、表演、动画分为若干文件的，亦应按照实际的文件数量予以计算。但是，由于“解释”第一条第（一）至第（三）项，每一项规定的文件（件）属于不同的种类，定罪量刑标准不一样，因此，对不同项内的文件（件），不能换算也不能累计计算；对同一项内的文件（件），可以累计计算。

问题三：“解释”第一条第（三）项规定，“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的”，上述电子刊物、图片、文章、短信息如何计算？

答：为了统一淫秽电子信息犯罪数量的单位名称，“解释”将电子刊物、图片、文章、短信息均以件来计算，而淫秽电子刊物每一件可能包括许多淫秽图片、文章，按“解释”规定，仍应按一件计算。图片应以单独成张为一件；如果一张大的图片中包含多张小图片，仍应按一件计算；如果能够分解成多张单独成张的小图片，则按实际数量计算。文章以单独成篇为一件；短信息以单独成条为一件。由于“解释”已将电子刊物、图片、文章、短信息归属于同种类，因此可以合并计算总数量。

问题四：“解释”第一条第（四）项规定，“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的”，审判实践中如何认定实际被点击数？

答：制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息被实际点击次数的多少，反映了淫秽电子信息犯罪的社会危害性大小。实际被点击数达到一万次以上，说明已造成了比较严重的危害后果，依法应予惩处．，但实践中，有些网站为了造势，故意虚增点击数，还有人出于恶意，在短时间内连续点击他人的淫秽电子信息，数量巨大。因此，对于有证据证明系虚增的或他人恶意点击造成的不正常的点击数，应从点击总数中扣除。对由于技术原因难以排除是否虚增点击数量的，还可以以计算机访问日志中所记载的数量，结合被告人供述和其它相关证据，确定实际被点击数，或运用“解释”中规定的其它定罪量刑标准，慎重处理合理。

问题五：“解释”第一条第（五）项规定，“以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的”，实践中，有些网民注册后又退出的，是否要计算注册会员的数量？提供给注册会员的电子信息，既有淫秽的又有非淫秽的，如何认定注册会员人数？

答：以牟利为目的，实施淫秽电子信息犯罪行为，按照上述“解释”规定，注册会员达到二百人以上即可定罪处罚。实践中，要成为该类注册会员，一般要交纳费用。由于行为人就是通过收取注册会员的费用来牟取利益的，因此，一旦成为注册会员，即使事后退出，仍应作为注册会员人数一并予以计算。至于行为人提供给注册会员的电子信息，既有淫秽内容，又有非淫秽内容的，并不影响对注册会员人数的认定。但如果浏览、下载淫秽或非淫秽电子信息需要分别注册的，则仅计算能够浏览、下载淫秽电子信息的注册会员人数：

问题六：对于行为人以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，但不是以收取会员注册费，而是以其他方式收取费用，牟取利益的，如何认定注册会员人数？

答：在虚拟网络空间中，一人自然人以其他多人方式注册成为会员的情况并不少见，但注册会员需交费时，通常交费人数与注册人数是一致的。但如问题中提到的，注册会员并不交费，提供淫秽电子信息的行为人是通过其他方式收费牟利的，则应当排除一人以其他多人方式注册的情况，实事求是地认定注册会员人数。同理，对于不以牟利为目的，而是以会员制方式传播淫秽电子信息的，在认定其注册会员人数时，亦应排除一人以多人方式注册会员的情况。问题七：“解释”第一条第（六）项规定，“利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的”，对“违法所得”如何计算？

答：上述“违法所得”，是指行为人利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用的违法收入，包括已经得到和将要得到的违法收入。在计算“违法所得”数额时，不应扣除行为人因提供淫秽电子信息而投入的成本及各种费用。对于确有证据证明行为人的经营收入与实施淫秽电子信息犯罪无关的，对这一部分经营收入应从其违法所得中扣除。

问题八：“解释”第一条第（八）项规定“造成严重后果的”，对于“造成严重后果”，审判实践中应如何把握？

答：我们认为，“解释”鉴于实施淫秽电子信息犯罪的行为方式会随着互联网实践的发展而可能有所变化，故对实践中常见的实施淫秽电子信息行为构成犯罪的情形作了明确规定后，又将第一条第（八）项作为兜底条款，为我们今后处理其他新类型案件提供了法律依据。

 “造成严重后果”，是指实施淫秽电子信息犯罪造成严重的社会危害后果，需要追究刑事责任而构成犯罪的情形。实践中，一般可以从以下几方面把握：（1）具有该条第（一）至第（六）项规定中三项以上情形，且数量或数额分别达到各项标准百分之三十以上的：（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，直接引发青少年违法犯罪的；（3）实施淫秽电子信息违法犯罪行为时间长，且数量或数额接近“解释”规定的；（4）其他后果严重的情形。“解释”第三、第五条亦作了类似规定，也可按上述原则处理。

问题九：“解释”第四条规定，“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。对“直接链接”如何理解和认定？

答：“直接链接”一般应当具有以下特征：一是“链接”方式的直接性，即从行为人的网站或网页上提供的链接，可直接进入另一网站或网页，从而浏览、下我该网站或网页上的淫秽电子信息；二是“链接”内容的直接性，即链接后便可直接浏览、下载淫秽电子信息，而无需处理支付费用等其他相关手续。但在适用该条规定时，还应注意另外两个犯罪构成要件：一是提供直接链接的网站所有人、管理人或使用人必须是明知淫秽电子信息而提供直接链接；二是其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

问题十：单位实施淫秽电子信息犯罪如何追究刑事责任？

答：“解释”虽然对单位实施淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准未作具体规定，但根据刑法第366条的规定，对于互联网站、电讯经营机构、金融机构等单位，明知他人实施淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，应该对单位以共同犯罪论处，对单位判处罚金，并对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法的有关规定，追究刑事责任。

问题十一：淫秽电子信息犯罪是在网络通讯中实施的，审理此类案件应如何掌握管辖权？

答：淫秽电子信息犯罪是在虚拟的网络空间中实施的，实践中，行为人（包括单位）的居住地（包括单位所在地）、网站所在地、服务器托管地、实施淫秽电子信息犯罪地等均可能不一致，故人民法院审理此类案件，一方面，应严格遵循刑事诉讼法的有关规定，对网站所在地、服务器托管地、实施淫秽电子信息犯罪地，认定为犯罪所在地；另一方面，如公安、检察机关根据案件侦查、起诉需要，已经指定管辖的，受理案件的人民法院如果认为本院依法不能行使管辖权的，应报告上级法院，上级法院应及时明确管辖法院。

问题十二：实施淫秽电子信息犯罪的行为发生在“解释”施行之前，在“解释”施行以后审理该类案件是否适用“解释”？

答：根据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据最高法院2004年9月3日公告，“解释”于2004年9月6日起施行，由于“解释”施行前，“两高”对淫秽电子信息犯罪并无相关司法解释，因此，对“解释”施行前发生的淫秽电子信息犯罪行为，“解释”施行后尚未处理或正在处理的案件，应当适用“解释”依法处理。此外，“解释”施行前，上海公、检、法、司联舍下发的《关于办理互联网上制作、复制、传播淫秽物品刑事案件标准的补充意见》，对淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准与“解释”不一致的，应以“解释”为准，按照“解释”规定，处理此类案件。