【发布部门】上海市高级人民法院，上海市人民检察院，上海市公安局，上海市司法局【发布日期】2009.07.08【实施日期】2009.07.08【效力级别】地方司法文件

近期，根据公安部、工业和信息化部、文化部、国家工商行政管理总局、新闻出版总署的统一部署，上海公安机关集中开展了严厉打击利用手机传播淫秽视频违法犯罪活动的专项治理行动，破获了多起利用手机、优盘等媒介物质复制、贩卖、传播淫秽物品牟利的违法犯罪案件。鉴于此类案件作案手法较以往有所不同，在适用法律和定罪标准等方面存在不同观点，为进一步提高执法统一度，现将办理此类案件的有关问题解答如下，供上海各级法院参考：

问题一：以牟利为目的，利用电脑或手机，采用“点对点”方式将淫秽视频文件复制到他人手机、手机储存卡或者其他存储介质中的行为，应当如何认定罪名。

答：刑法第三百六十条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利定罪处罚。行为人以牟利为目的，利用电脑或手机，采用“点对点”方式将淫秽视频文件复制到他人手机、手机储存卡或者其他存储介质中的行为符合刑法第三百六十三条的规定，应以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利定罪处罚。由于本罪系选择性罪名，故在办案过程中，应根据行为人实际实施的行为确定具体适用的罪名。

问题二：以牟利为目的，利用电脑或手机，采用“点对点”方式将淫秽视频文件复制到他人手机、手机储存卡或者其他存储介质中的行为，应如何适用法律。

答：采用“点对点”方式复制、贩卖、传播淫秽视频文件的行为与利用互联网、移动通讯终端、声讯台等电子网络的形式（即俗称“点对面”）进行传播淫秽物品犯罪的行为特点不同，造成社会危害性及其程度也不同。因此，采用“点对点”方式进行复制、贩卖淫秽视频文件的行为，不适用2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出售、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，可参照适用1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的相关规定办理。

问题三：以牟利为目的，利用电脑或手机，采用“点对点”方式将淫秽视频文件复制到他人手机、手机储存卡或者其他存储介质中的行为定罪的起刑点如何确定。

答：《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条虽未限定复制、传播、贩卖淫秽物品的方式，但在规定具体定罪量刑的数量标准时所采用的均是可计量的物理形式，比如张、盒、册、副等，这与目前采用电脑、手机等大容量电子储存设备介质进行传播显然不同，如拘泥于原规定的数量标准，明显不利于对此类犯罪的打击。据此，参照《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，结合考虑“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出售、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定的精神，对利用电脑、手机采用“点对点”方式复制、贩卖、传播淫秽视频文件的，暂以100个视频文件为定罪的参考标准。

问题四：如何认定此类犯罪中复制、贩卖、传播淫秽物品的数量问题。

答：在认定此类案件的犯罪数量时，应区分以下两种情况：

1.如果证据能够证明被告人牟利为目的，将储存在电脑等中的淫秽视频文件采用“点对点”方式下载到他人手机或手机存储卡内，数量达到100个以上的，应以查证属实的数量，作为其复制、贩卖、传播淫秽物品的数量。

2.有证据证明被告人复制、贩卖、传播淫秽视频文件，但其实际复制、贩卖、传播的淫秽视频文件的数量或者有证据证明的数量未达到定罪标准，但如果能证实上述视频文件系来源于查获的电脑中的淫秽视频文件，可将复制、贩卖、传播的数量与查获的电脑中的淫秽视频文件数量相加，作为其复制、贩卖、传播淫秽物品的数量予以认定，在判决书中据实表述，但在实际量刑时，应与第一种情况有所区别。

问题五：如何认定相关电子证据的关联性问题。

答：由于被告人采用“点对点”方式将淫秽视频文件复制到他人手机、手机储存卡或者其他存储介质中时，视频文件的格式往往会发生改变，因此在办理此类案件时，要审查查获的手机等中的淫秽视频文件与被告人电脑中储存的视频文件的关联性，综合被告人的供述、存有淫秽视频文件手机或其他电子储存设备持有人的证言、查获的电脑中的视频文件转换成可供手机或其他电子设备播放的格式的情况，以及手机或其他电子储存设备中的视频文件与犯罪嫌疑人电脑中的视频文件是否同一等情况进行判断，必要时应进行鉴定。

问题六：如何确定视频文件的独立性。

答：在认定该类犯罪时，应以独立的视频文件作为认定犯罪数量的标准。犯罪嫌疑人以文件夹或压缩文件包的形式予以贩卖的，应以解压后的独立淫秽视频文件的个数为计算标准。在将贩卖的数量与电脑中查获数量相加作为复制、贩卖、传播淫秽物品的数量时，应防止相同文件重复计算。比如在某人的手机中查获了10个淫秽视频文件，在被告人的电脑中查获100个视频文件，其中有10个视频文件与查获的手机中的视频文件相同，在可以认定查获的手机中视频文件来源于此电脑的情况下，不应认定被告人复制、贩卖、传播淫秽视频文件110个，而应认定为100个。

问题七：在办理该类犯罪时，在判决书等法律文书中如何引用法律。

答：鉴于《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定在涉及具体对象形式、数量计算标准上均与此类案件有所不同，故不宜在法律文书中引用上述司法解释，仍以统一适用刑法第三百六十三条为宜。

问题八：对非采用“点对点”方式复制、贩卖、传播淫秽物品的案件如何处理。

答：对非采用“点对点”方式复制、贩卖、传播淫物品的案件，如被告人复制、贩卖、传播淫秽光盘、淫秽录像带、淫秽书刊、淫秽扑克等，仍应依照《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的数量标准定罪处罚；如被告人利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出售、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，应按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出售、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定定罪处罚，不适用本“问答”中规定的定罪数量标准。