【发布部门】上海市高级人民法院刑二庭【发布日期】2008.11.05【实施日期】2008.11.05【效力级别】地方司法文件

问题1：被告人犯数罪，其中一罪被判处刑罚，另外一罪或者数罪被判处免予刑事处罚，是只要在判决主文中直接对被告人所犯数罪分别进行宣告即可，还是需要在对数罪分别进行宣告的基础上再决定执行的刑罚？

答：应当在对数罪分别进行宣告的基础上再决定执行的刑罚。如某被告人犯盗窃罪和诈骗罪，盗窃罪被判处有期徒刑，诈骗罪免予刑事处罚，判决主文不应当表述为：被告人xx犯盗窃罪，判处有期徒刑x年，并处罚金人民币x元，犯诈骗罪，免予刑事处罚。而应当表述为：被告人xx反盗窃罪，判处有期徒刑x年，并处罚金人民币x元，犯诈骗罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑x年，并处罚金人民币x元。主要理由是：

首先，从理论上来说，被告人如果犯有数罪，在对被告人进行判决时，就必然要求对每一个个罪作出一个宣告刑，然后再在宣告刑的基础上决定一个执行刑。对被告人执行刑罚的依据是执行刑而不是宣告刑，即使是一个有刑判决和一个免刑判决并罚时也不例外。如果对一个有刑判决和一个免刑判决不实行并罚，就会出现使被告人没有执行刑，而以宣告刑为依据对被告人执行刑罚的不规范现象，这显然是违背数罪并罚的基本原理的。

其次，数罪并罚不仅仅是简单决定最后执行的刑罚的幅度，如刑期的长短，刑种的选择，还包括刑罚的执行方式。如果说一个有刑判决和一个免刑判决并罚对最后决定的刑罚的幅度没有实质性影响的话，那么在有些情况下，对于刑罚执行的方式，如对被告人最后是执行实刑还是宣告缓刑，却存在影响。即在被告人犯有数罪包括其中有一罪或者数罪被判处免刑的情况下，缓刑决定应当是在对被告人所犯的数罪作出综合的、全面的评价和考虑的基础上作出。在这种情况下，被判免刑的罪对于决定被告人最后的刑罚是有意义的。

最后，从操作上来说，如果在决定对被告人作出一个有刑判决和一个免刑判决，而最后决定执行实刑而不是缓刑的情况下，对被告人不实行并罚还不存在操作上的问题的话，那么，如果对被告人最后决定宣告缓刑，不对被告人实行并罚，就存在操作上的问题。因为缓刑是一种刑罚执行方法而不是一个刑种，故缓刑只能在执行刑中表述，而不能在宣告刑中表述，如不能表述为：被告人xx犯盗窃罪，判处有期徒刑x年，缓刑x年，犯诈骗罪，免予刑事处罚。而必须表述为，被告人xx犯盗窃罪，判处有期徒刑x年，犯诈骗罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑x年，缓刑x年。

问题2：被告人在缓刑考验期间发现漏罪，漏罪被判处免予刑事处罚，且原来的缓刑亦不需要改判实刑，是直接对漏罪作出免刑判决，还是需要撤销原来的缓刑，和漏罪数罪并罚？

答：根据刑法第七十七条的规定，在被告人缓刑考验期间发现漏罪，对前罪判决的缓刑予以撤销，对新罪作出判决，然后再数罪并罚是硬性规定，即使在新罪是判处免刑的情况下，也不得违反。刑法第七十七条之所以这样规定，是因为原来的缓刑决定是在没有考虑被告人犯有数罪的情况下作出的，因而是不全面的，被告人既然犯有数罪，即使漏罪可以判处免刑，也应当首先在对包括判处免刑的个罪在内的数罪进行全面考虑的基础上，再决定对被告人是应当执行实刑还是宣告缓刑。如果不首先撤销原来的缓刑，而直接就后罪作出免刑判决，在判决书中就看不出法院在作出判决时究竟有没有考虑到被告人犯有数罪的情况，社会公众尤其是被害人可能怀疑法院在判决时对被告人犯有数罪的情况根本没有考虑，这既不能正确、全面反映法官对整个案件处理的思维逻辑，也不符合包括对法官心证公开在内的审判公开原则。

问题3：犯罪人在原判决宣告之前还有漏罪没有判决，或者在原判决执行期间犯罪人再犯新罪，漏罪或者新罪的发现是在原判刑罚实际执行完毕以后，是否需要将漏罪或者新罪和前罪进行数罪并罚？

答：在这种情况下不需要数罪并罚。如果漏罪或者新罪是在原判刑罚实际执行完毕以后才发现，则犯罪人在前罪被羁押至刑满释放的这段时间均应当视为前罪的执行期间，而不能视为漏罪或者新罪的羁押期间。既然原判刑罚已经实际执行完毕，则不存在再进行数罪并罚的基础。

问题4：犯罪人在原判决宣告之前还有漏罪没有判决，或者在原判决执行期间再犯新罪，漏罪或者新罪的发现是在原判刑罚执行期间，但漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过，是否需要将漏罪或者新罪和前罪进行数罪并罚？

答：在这种情况下应当进行数罪并罚。问题4和问题3中的情况不同，漏罪或者新罪的发现是在原判刑罚执行期间而不是执行完毕以后，故漏罪或者新罪发现后开始侦查、审查起诉及审判的期间应当视为对被告人的诉讼羁押期间，而不应当视为原判刑罚的执行期间，在这种情况下不存在原判刑罚执行完毕的问题。而且，如果因为漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过而不实行数罪并罚，就会使数罪并罚原则的适用因漏罪或者新罪诉讼时间长短的差异而处于无法确定的状态。另外，实行数罪并罚比不实行数罪并罚对被告人有利，如果以漏罪或者新罪一审判决时原判刑罚终止日期已过而不实行数罪并罚，就会导致因被告人以外的原因而使被告人承担不利后果的不合理情况，使相同情况而受到不同对待，有违法律面前人人平等原则。

问题5：犯罪分子原犯有数罪，数罪并罚后在执行中发现漏罪，如何并罚？

答：根据刑法第七十条规定的精神，在这种情况下，应当将原判数罪的宣告刑而不是执行刑和漏罪进行并罚，然后再减去原判已经执行的刑期。

问题6：犯罪分子原犯有数罪，数罪并罚后在执行中又犯新罪，如何并罚？

答：刑法第七十一条规定，在这种情况下应当把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。所谓“前罪没有执行的刑罚”显然是指前罪中的余刑，在数罪并罚中只有执行刑有余刑，宣告刑不存在余刑问题，故应当将执行刑中没有执行的余刑和新罪并罚。

问题7：犯罪分子在刑罚执行中既发现漏罪，又犯新罪，如何并罚？

答：对于这种情况，应当先将漏罪所判处的刑罚与原判刑罚进行并罚，决定应当执行的刑罚后，再从中减去原判已经执行的刑罚，最后将余刑与新罪所判处的刑罚进行并罚，即可确定被告人应当执行的刑罚。如某人犯甲罪被判处有期徒刑10年，已经执行3年，又发现漏掉乙罪，应判处有期徒刑5年，还发现此人在执行期间又犯丙罪，应判处有期徒刑8年。具体并罚方法是：先将乙罪5年有期徒刑和甲罪10年有期徒刑并罚，在10至15年之间决定执行的刑期，如可以决定执行13年，然后再减去已经执行的3年，还剩10年，最后将这10年与丙罪的8年并罚，在10年至18年之间决定最后的刑罚。

问题8：犯罪分子在缓刑考验期间又犯新罪，且前罪在宣告缓刑前被羁押过一段时期，在撤销缓刑，数罪并罚时，对前罪羁押的时间是适用“先并后减”原则还是“先减后并”原则？

答：在这种情况下，应当适用“先并后减”原则。首先，刑法第七十七条规定，在缓刑考验期限内犯新罪的，应当根据刑法第六十九条规定数罪并罚，没有规定应当根据刑法第七十一条的规定“先减后并”。而刑法第八十六条对假释期间再犯新罪的，明确规定应当按照刑法第七十一条规定数罪并罚，故应当认为立法者的本意是在缓刑期间犯新罪的，对前罪的羁押期间应当适用“先并后减”原则。其次，缓刑是在一定条件下对判处的刑罚不执行，缓刑考验期间不是刑罚的执行期间。从刑法第七十三条规定看，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，判决前的羁押时间不能从缓刑考验期中扣除，在缓刑判决前对被告人的羁押，也只是一种强制措施，而不是判决的执行，故在缓刑考验期间犯罪不符合刑法第七十一条规定的刑罚执行期间犯罪的规定，不能适用“先减后并”原则。