【发布部门】上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局【发文字号】沪高法[2018]360号【发布日期】2018【实施日期】2018【效力级别】地方司法文件

当前，非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型非法集资犯罪新情况、新问题不断呈现，为提高办案质量和效率，最大限度追赃挽损，维护社会稳定，确保办案取得良好的法律效果和社会效果，根据《刑法》《刑事诉讼法》及有关司法解释规定，结合工作实际，制定本指导意见。

一、关于惩治非法集资犯罪的一般原则

办理非法集资犯罪案件，要突出打击重点，注重区别对待，强化追赃挽损，着力化解社会矛盾。

对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者，应当重点打击，从严惩处。

对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为，但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当以共犯论处，依法追究其刑事责任。

对于侦查、审查起诉阶段积极挽回集资参与人财产损失且犯罪情节相对较轻的一般参与者，可以不予移送审查起诉或不起诉。

对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或数额特别巨大，但到案后积极（全部）退缴违法所得，尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

二、关于非法集资行为罪与非罪的界限

认定非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪，必须坚持主客观相统一原则。具有下列情形之一的，应当认定非法集资犯罪：

（一）虚构经营业务或者故意作夸大宣传的；

（二）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；

（三）明知单位业务亏损，仍通过高息揽存等方式归还单位债务的；

（四）曾在其他公司从事非法集资活动被查处或取缔，之后又从事相同业务的；

（五）曾在银行、证券、保险等金融机构工作，具有一定的金融专业知识，参与实施非法集资活动的；

（六）其他应当认定非法集资犯罪的情形。

对于被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的，一般不宜作为犯罪处理。

三、关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限

办理非法集资犯罪案件，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同（所涉及的资金应当分别计算和认定），应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。

对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

四、关于单位犯罪的认定和处理

对于以单位名义实施非法集资行为，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当依法认定单位犯罪。

对于个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当依法以个人犯罪论处。

单位涉嫌犯罪的，应当指定单位在职员工作为诉讼代表人参与诉讼，以充分维护被告单位的诉讼权利。如果单位在职员工确无参与诉讼的能力或条件，或者均涉案不能作为诉讼代表人的，可以由其委托熟悉单位情况的离职、退休人员、法律顾问等作为诉讼代表人参与诉讼。

涉嫌犯罪的单位确无合适人员担任诉讼代表人的，不得将其列为被告单位，但对该单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，可以按照单位犯罪追究刑事责任。对于相关人员附加判处财产刑的，一般应当按照个人违法所得或者犯罪行为造成他人财产损失数额的一定比例或者倍数予以确定。

对于涉嫌犯罪但没有被起诉的单位，如果其名下确有一定数额的财产或者违法所得的，在相关单位人员被定罪处罚后，可以根据所认定的犯罪事实，依法予以追缴或者责令退赔并发还集资参与人。

五、关于共同犯罪中主从犯的认定

在多人参与、分工实施的非法集资犯罪中，原则上应当区分主从犯。除非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，以及明知非法集资性质而出资入股的主要获利者，应当认定为主犯。对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。

对于多个单位共同实施的非法集资犯罪，应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用，依法区分主从犯。主犯单位的内部人员之间地位和作用确有差别的，可以区分主从犯。对于从犯单位内部人员，应当一律认定为从犯，但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。

对于只起诉了部分单位共犯的案件，如果确有证据证明被起诉的单位只起次要或辅助作用的，应当依法认定为从犯。主从犯作用难以确定的，可以不予区分主从犯，但应当根据各自在共同犯罪中的地位和作用分别量刑。

六、关于犯罪数额的认定

通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

对于非法集资活动的参与者，应当按照其实际参与的非法集资活动计算犯罪数额；其离开单位后，下线人员独自实施的非法集资数额，不应计入其犯罪数额。

非法集资单位内部人员相互集资的数额，不应计入各自的犯罪数额，但应计入各自的上线以及单位的犯罪数额。

对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。如果其间确有追加投入的，应当将追加投入金额与前次投入的本金累计计入犯罪数额。

七、关于自首的认定

对于等待、配合公安机关处置的行为能否视为“自动投案”，进而认定为自首，应当区分三种情况分别掌握：1.犯罪嫌疑人在被公安机关抓获前，明知公安机关前来处置，在特定地点等候的，可以视为“自动投案”，其后能如实供述犯罪事实的，可以认定为自首。2.公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情分别采取以下三种管控方式，即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式，则不再发生犯罪嫌疑人“自动投案”的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的，可以依法认定为坦白。3.犯罪嫌疑人被公安机关抓获并采取相应处置措施后逃跑的，因其违反公安机关确定的配合调查义务，应当酌情从重处罚。对于逃跑后又自动归案的行为，不能认定为“自动投案”，但可在量刑时酌情考虑。

犯罪嫌疑人涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，到案后如实供述自己的犯罪事实，被司法机关最终认定为集资诈骗罪的，因两罪的大部分事实重合，通常并不符合刑法第六十七条第二款关于“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的规定，不能认定为自首；符合坦白条件的，可以认定为坦白。

犯罪嫌疑人接电话通知到案配合调查后被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动，之后又自动投案、如实供述自己的罪行的，从总体而言，其行为具有自动投案、如实供述自己的罪行的基本特征，可以依法认定为自首，但是对其从宽处罚的幅度需要从严把握；如果最终系被公安机关抓获归案的，则全案不能认定为自首。

八、关于累犯的认定

在非法集资犯罪案件中，因犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为往往会持续一段时间，认定其是否系在刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内重新犯罪，应当以犯罪行为开始时为依据，而不能以非法集资行为达到犯罪起点数额标准时或者实行终了时为依据。

九、关于集资参与人的诉讼地位及权利保障

非法集资参与人，属于非法集资刑事案件的诉讼参与人，其知情权、赃款返还请求权等权利，应当依法予以保障。

对于集资诈骗犯罪被害人提出由其本人或者委托的诉讼代理人参加庭审等请求，一般应予准许；但被害人人数众多的，可要求其选派代表参与相关诉讼活动，以保证审判活动顺利进行。

十、关于遗漏集资参与人及请求追加起诉的处理

在非法集资犯罪案件中，因人数众多而遗漏集资参与人、需要追加起诉的，一般应当安排在一审开庭审理前依法进行。一审庭审后，被遗漏的集资参与人直接向法院主张权利的，法院应当将相关证据材料移交检察机关先行审核，在检法办案人员审核确认以后，可以参与涉案资产分配。

十一、关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，不论集资参与人是否已先期离场，均应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。

十二、关于法律适用、刑罚裁量及涉案财物处置的标准统一

分别在不同法院审理的同一系列非法集资犯罪案件，不同法院之间要加强沟通协调，确保法律适用统一，量刑均衡。

非法集资犯罪案件的涉案财物以集中统一处置为原则，并按照非法集资参与人的实际损失比例发还。

上级单位（总公司、母公司）和分支机构（分公司、子公司）均涉案的非法集资犯罪案件，由 上海不同法院审理的，原则上由审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物。

对于涉案总公司、母公司不在上海，涉案分公司、子公司的非法集资犯罪案件由上海法院审理的，应加强与审理涉案总公司、母公司的法院沟通协调，可交由该法院统一处置涉案财物；未能移送审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物，或者因为审理节奏不统一等不宜由审理涉案总公司、母公司的法院统一处置涉案财物的， 上海法院应当及时处置涉案财物，但要与审理涉案总公司、母公司的法院做好信息沟通和相关工作衔接。

审理法院原则上应当在作出一审判决前制定处置涉案财物的初步方案，其中包括集资参与人名单、集资数额、财产查扣数额、返还本金数额、支付利息数额等。

对于易贬值、易损耗的涉案财物，侦查机关、检察机关以及审判机关应及时通过变卖、拍卖等方式予以先行处置。