【发布部门】陕西省高级人民法院【发文字号】陕高法[2009]117号【发布日期】2009.05.26【实施日期】2009.05.26【效力级别】地方司法文件

一、审理附带民事诉讼的法律适用问题

附带民事诉讼不完全等同于纯民事诉讼，而是一种特殊的民事诉讼。因而在审理刑事附带民事案件时，就不能完全按民事诉讼对待，应考虑其自身的特殊性。附带民事诉讼法律适用应当首先适用刑事法律的有关规定，在刑事法律无相关规定时，可适用民事法律的规定。即刑法、刑诉讼及其相关司法解释对附带民事诉讼有专门规定的，应当直接适用；对其没有规定的，应当适用民法、民诉法及其相关司法解释的规定；若二者出现冲突时，应当优先适用刑事法律的专门规定。适用民法、民诉法时，在实体上，主要适用民法通则与其他民事单行法规及其相关民事司法解释，现主要适用2004年5月1日生效的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。在程序上，一般要适用刑事诉讼法的规定，应与刑事诉讼程序同步。但遇需采取民事强制措施、先行给付、财产保全等问题时，应当适用民事诉讼法及相关司法解释。

二、有权提起附带民事诉讼的人

根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第八十四、八十五条之规定，可以提起附带民事诉讼的人有被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人、人民检察院。

（1）对已死亡被害人的近亲属提起附带民事诉讼的，应按照《继承法》法定继承的顺序确定附带民事诉讼原告人的主体资格，即有第一顺序继承人的，由其提起附带民事诉讼，第二顺序的继承人无权提起附带民事诉讼；没有第一顺序继承人的，第二顺序继承人才有权提起附带民事诉讼。当有权提起附带民事诉讼的近亲属为多人，已形成必要的共同诉讼时，可选择诉讼代表人参加诉讼，但应告知所有共同诉讼人享有的权利和选出诉讼代表人，对有权提起附带民事诉讼资格的人，部分表示放弃实体权利和诉讼权利的，应出具书面意见或由法院记录在案。

（2）对于与已死亡被害人生前共同居住生活、受被害人扶养的、非被害人近亲属的人提起附带民事诉讼的，应当允许。

三、承担附带民事诉讼赔偿义务的人

按照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第八十六条之规定，负有赔偿义务的人有刑事被告人及没有追究刑事责任的其他共同致害人、未成年刑事被告人的监护人、已被执行死刑的罪犯的遗产继承人，共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位或个人。但是，人民法院在确定附带民事诉讼被告人时，应注意：

1．对于在逃嫌疑人的赔偿问题。由于其在逃，刑事责任无法确定，不能采取缺席判决的方法，确定其附带民事赔偿责任，故不应将在逃嫌疑人列为附带民事诉讼被告人。

2．“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担附带民事赔偿责任的单位或个人”应当符合以下条件：

①其他赔偿主体承担的附带民事赔偿责任在本质上是一种特殊侵权责任，其承担附带民事诉讼赔偿，不是为自己的侵权行为负赔偿责任，而是为其职务、业务或获得的利益替代行为人承担替代责任或连带责任。

②其他赔偿主体与刑事被告人之间必须有一定的特殊关系。这种特殊关系通常表现为隶属、雇佣、监护、代理等关系。如果“其他单位和个人”与刑事被告人没有任何关系，对刑事被告人的犯罪行为的发生也无任何过错，或者与刑事被告人之间不存在任何利益关系，或者行为人的行为超出了与其职务、业务、享有的利益范围，或者雇主为避免犯罪行为的发生已尽到了责任的，均纯系刑事被告人的个人行为，“其他单位和个人”就失去承担责任的前提，就不应成为附带民事诉讼被告人。

③其他赔偿主体对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，必须有法律依据，法律没有明文规定的，其他赔偿主体就不承担民事赔偿责任。这里的“依法”，主要是指依照民事法律、法规及相关司法解释。审判实践中，能够成为附带民事诉讼被告人的“其他赔偿主体”主要包括雇主、车主、幼儿园、学校等单位、企业法人或者其他组织、经营者（安全保障义务单位）、取保候审的保证人、监护人。

3．刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。

4．对国家机关工作人员职务侵权构成犯罪的，被害人或其亲属要求赔偿的，根据最高人民法院的批复精神，只能提起国家赔偿，不能提起刑事附带民事诉讼。

5．对于保险公司，根据《道路交通安全法》第十七条的规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度，但在实施该制度的有关规定尚未出台前，一般不能向保险公司提起附带民事诉讼。

四、附带民事诉讼的赔偿原则、赔偿范围及标准

1．赔偿原则问题。应依据《中华人民共和国刑法》第三十六条和《解释》的规定确定赔偿原则。被告人应负赔偿责任与被告人有无赔偿能力是两个不同性质的概念，应负赔偿责任是法律概念，是法律的规定。有无赔偿能力是被告人的实际赔偿支付能力问题，是判决后的执行问题。因此，一般案件原则上应对附带民事诉讼的实际损失全额判赔，但是，对于判处死刑的案件和一些特殊案件可以根据案件实际情况判处。被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。

2．赔偿范围及标准。《解释》为人身损害赔偿制定了统一的赔偿范围与标准。按照附带民事诉讼案件适用法律的原则，附带民事诉讼的赔偿范围和标准应执行此《解释》的规定，但精神损害赔偿因刑事司法解释明确规定不予赔偿，故应除外。残疾赔偿金、死亡补偿金是财产性损失，故对残疾赔偿金、死亡补偿金的请求，应予支持。

五、共同犯罪案件中附带民事诉讼的连带责任问题

共同犯罪案件中附带民事诉讼的赔偿，应当以各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及被害人是否有过错为依据，确定各被告人的具体赔偿数额，同时，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，共同犯罪案件附带民事诉讼的案件审理，应当在分清被告人各自赔偿数额的基础上确定赔偿总额，并要求被告人相互承担连带责任。