【发布部门】陕西省高级人民法院民二庭【发布日期】2007.12.06【实施日期】2007.12.06【效力级别】地方司法文件

一、股权确认和股权转让问题

关于股权确认的标准，在审判实践中争议很大，主要有以下三种观点：一是以是否实际出资作为股权确认的标准；二是以股东名册的记载作为确认股东资格的依据；三是以公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。对此问题，我们倾向于认为股东出资证明、股东名册、工商登记均是确认股东资格的重要依据，最终依据哪一标准确认股东资格主要取决于争议当事人的不同而有所区别：对于公司与股东之间发生的股权纠纷，一般应以股东名册作为认定股东资格的依据；对当事人均为股东的，则应侧重审查投资的事实；在第三人对公司股东的认定上，则应主要审查工商登记，因为工商登记对善意第三人具有宣示股东资格的功能，第三人基于对工商登记的依赖作出商业判断。对于实际股东的问题，我们认为虽然名义股东与实质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实际股东可以直接向公司主张权利。关于瑕疵出资股东的资格问题，如果瑕疵出资并不导致公司设立无效，一般情况下不宜轻易否定瑕疵股东的资格。

关于名义股东与实际股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参加诉讼的问题。有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实际股东仅主张返还股权收益，则公司无须加入诉讼；如果实际股东诉请确认其股东身份的，则公司应参加诉讼，公司明确表示不同意实际股东加入公司的，法院不能强行判决实际股东为公司的股东。我们倾向于第二种观点。

关于未经其他股东过半数同意时，股权转让合同的效力问题。一种观点认为，该合同为效力待定合同，经过半数以上的其他股东同意才生效。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附的条件。目前审判实践中较为通行的观点认为：该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后果，除非合同约定免除其责任。

二、虚假出资与抽逃出资的责任

虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资或未足额出资，本质特征是股东未支付相应对价或未足额支付对价而取得公司股权。抽逃出资则是指股东在公司成立后将所缴出资全部或部分暗中撤回。

关于虚假出资股东的民事责任承担问题。虚假出资股东除了要对公司其他股东承担违约责任，以及对公司的差额补充责任外，还有对公司债权人承担债务清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事责任可分为两种情形：（1）各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的。此种情况下的公司仍属于公司设立阶段，尚不具备独立的法人格，各股东在公司设立过程中的关系视同合伙，所以对此期间发生的虚假出资行为，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。（2）各股东实际缴纳的注册资本之和未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的。此种情况下，由于公司已经达到法定的最低资本限额，已经具备独立法人资格，由未履行出资义务的股东在其出资不足的范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。

关于抽逃出资股东的民事责任问题。首先，抽逃出资的股东应对已足额出资股东承担违约责任。其次，对公司负有归还所抽逃的出资的责任。再次，对公司债权人承担清偿责任。具体来说：股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃，使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额的，在公司不能清偿债务时，应由股东承担无限清偿责任。在公司成立后，股东以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。

在债权人要求虚假出资或抽逃出资的股东承担民事责任的案件中，一般来说股东虚假出资或抽逃出资的行为不易为外人察觉，公司的业务往来账册、资产负债表等关键证据均保存于公司内部，作为原告的债权人难免存在举证方面的困难和障碍，因而对虚假出资或抽逃出资的正确认定是审判过程中的难点。所以，对于股东是否虚假出资或抽逃出资，虽然原则上仍应当由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对股东虚假出资或抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。然后，人民法院可以要求被告提供相关证据，以证明其不存在虚假出资或抽逃出资的行为；否则，可以认定其存在虚假出资或抽逃出资的行为。

三、法人人格否认的问题

公司法人人格否认的法律依据主要是新公司法第二十条第三款之规定。该条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在诉讼过程中否认法人人格，一般应符合以下条件：第一，公司法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益或社会公共利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人利益或公共利益损害之间具有因果关系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。可以诉请否认法人人格的当事人，只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织。在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起否认公司法人人格的诉讼。就被告而言，也应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任行为的积极控制股东。

在适用法人人格否认时应当注意的是，尽管修订后的公司法规定了公司法人人格否认制度，但在公司法人人格独立制度和公司法人人格否认制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。所以在审判实践中一定要审慎适用，防止滥用，不完全符合适用条件的，绝不能适用法人人格否认制度。

四、公司解散与清算

公司解散分为合意解散、行政强制解散和法院判决解散三种类型：公司法第一百八十一条第一款第（一）至（三）项规定的是合意解散的情形，第（四）项是行政强制解散的情形，第（五）项则是判决解散的情形。公司一旦解散，并不意味着公司法人人格的立即消灭，它只是直接导致公司营业权利能力的丧失和公司清算的开始，是导致公司人格消灭的原因。

根据公司法第一百八十一条第一款（五）项的规定，公司解散诉讼一般限于公司法第一百八十三条规定的情形。解散公司案件审查立案时，除了应审查是否符合民事诉讼法第一百零八条的规定外，因该类诉讼的特殊性，还应同时审查是否符合公司法第一百八十三条规定的条件。审判实践中，往往存在公司股东会决议解散公司或者公司被行政机关吊销营业执照时，因公司或者相对方股东不组织进行清算，一方股东向人民法院起诉解散公司的情形。股东会决议解散或者公司被吊销营业执照均是公司的解散事由，一旦公司被决议解散或者吊销了营业执照，则意味着该公司已解散，该公司只存在解散后的组织清算问题。当事人再诉请法院判令解散公司的，属对公司的重复解散，也缺乏相应的诉权，其起诉依法应予驳回。

在公司解散诉讼案件的审判过程中应当注意以下几个问题：

第一、准确掌握公司解散的条件。人民法院适用新公司法第一百八十三条判决公司强制解散时，应当着重审查以下三个方面：（1）公司僵局或董事、实际控制人压迫的确存在。主要是指公司经营管理发生严重困难并陷入僵局，股东对打破这种僵局无能为力，公司僵局的继续存续将使股东和公司遭受不可弥补的重大损失；或者公司董事、实际控制人正在或将以非法的、压制的方式行事，使公司财产的管理或处分显著失策，危及公司存立等情形。（2）提起诉讼的股东用尽了其它救济手段，通过其他途径不能解决公司僵局。这里的其它救济手段应主要是指公司内部救济手段，即原告应当用尽公司法赋予的股东权利，穷尽公司内部自力救济，仍不能解决僵局或者欺压问题的情况下，才可选择诉讼的手段。（3）原告应是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。可以是一个股东，也可以数个股东合计持有10%，以起诉之日为准。

第二、被告的适格问题。公司法规定了提起公司解散诉讼的原告的资格，但对公司解散诉讼的被告资格并未作出规定。司法实践中，各地法院做法也不尽一致：有的以公司为被告，有的以相对方股东为被告，还有的以公司为被告、相对方股东为共同被告或第三人。公司解散诉讼是有关公司组织的诉讼，关系到公司能否继续生存的问题，故公司应作为此类诉讼的被告。至于公司的其他股东是否应一并参加诉讼的问题，因公司解散诉讼主要涉及原告股东与相对方股东（如控制股东或侵权股东）间的冲突，相对方股东一般应作为被告参加诉讼；至于其他股东，可以根据案件审理需要列为第三人。

第三，将调解设置为必经程序。公司解散往往涉及公司与股东、股东之间、公司与交易第三人、公司与职工等诸多利益平衡问题，为了化解当事人间的纠纷，尽可能地以避免解散公司带来的不利影响，人民法院在公司诉讼中应把调解设为必经程序，本着非解散措施优先的原则，积极寻找强制解散公司的有效替代方案。尽量发挥股东退出机制的作用，让“股东离散”而非“公司解散”，给一方股东一定的宽限期以合理价格转让股份给对方；或者允许异议股东要求对方回购股份，以达到拯救公司的目的。

第四、人民法院判决公司解散时应否一并判决公司清算的问题。有法院认为，基于公司僵局和股东欺压的现实状况，法院在判决公司解散的同时，应一并对公司清算事宜作出裁决，合理主导公司清算，以利于纠纷全面彻底地解决。实质上，根据公司法第一百八十一条的规定，人民法院依法做出解散公司的判决后，也仅仅是发生了公司解散的事由，等同于公司法第一百八十一条规定的被吊销营业执照、责令关闭或者撤销等其它四项解散事由。根据公司法第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。所以，判决公司解散时，公司是否能够自行清算尚无定论，人民法院不宜一并判决公司强制清算。

第五、当事人同时起诉解散及清算公司，人民法院应否受理的问题。当事人同时起诉解散及清算公司的，人民法院在立案应予以必要释明，告知当事人应当根据公司法第一百八十一条、第一百八十三条和第一百八十四条之规定并结合公司的实际情况，选择起诉解散公司或者起诉清算公司。当事人坚持一并主张的，人民法院对其清算的诉请不予受理。已经受理的公司解散、清算纠纷案件，人民法院应当按公司解散案件进行审理，对当事人的清算请求应驳回其起诉。同时，应告知当事人如果人民法院判决解散公司，当事人可依公司法第一百八十四条之规定先行自行清算，自行清算不能时可请求人民法院对公司进行清算。公司法第一百八十四条仅规定，在公司不能自行清算时，公司债权人有权申请人民法院进行强制清算。我们认为，公司自行清算不能时，不仅会损害公司债权人的利益，同样也会损害公司股东的利益，所以应当赋予公司股东在公司不能自行清算时，向人民法院申请启动强制清算的权利。

五、刑民交叉案件的处理

在民商事案件的审理中涉及与刑事案件交叉时，一般都认为应当先刑事后民事。但从实践来看，既存在民事案件的审理需依据刑事案件审理结果的情形，也存在刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，对于民刑交叉案件并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。为保护当事人的民事诉权和实体权益，在涉及刑事案件的民商事案件审理过程中不应随便中止审理，应当慎用驳回起诉。在先刑后民的情形下，也应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

关于刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效的问题。实践中主要有以下三种观点：第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，既有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。第三种观点认为应以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。我们主要是倾向于第三种观点。最高人民法院在《关于在审理民商事纠纷案件中涉及刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》（征求意见稿）中也基本体现了这一精神。

六、企业改制的相关问题

民商事审判过程中，纯粹的企业改制纠纷案件并不多见。实践中遇到的主要情形是在借款合同纠纷案件中，涉及债务人企业进行改制时债务如何承担的问题。最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。实践中有观点认为：在改制企业作为出资人出资的情形下，原企业的资产价值并不减少，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值形态的股权，债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。在这里需要区分企业合法投资行为和转移财产逃废债务的行为。第七条的规定即适用于债务人转移财产逃废债务的情形，其适用的条件是该行为不是正常的出资行为，而是属于一种掏空企业，假借改制之名转移优质财产，甩掉企业自身债务的违法行为，且债务企业存在逃废债务的主观故意。而对于企业的合法投资行为，如出资人发生偿债问题时，则应通过执行出资企业在新设公司中股权的方式解决，而不应适用《规定》第七条。

另外，关于作为债务人的国有企业部分资产被政府主管部门行政性调整、划转到其它企业后，债权人向债务人主张债权时，能否根据资产流向将接受资产的企业列为共同被告一并主张权利的问题。最高人民法院的生效判决已经明确：将债务人与接受资产的企业一并列为共同被告并诉请判令其承担连带民事责任，将意味着通过民事诉讼撤销行政行为。债权人在起诉债务人时，不能将依行政行为接受资产的企业一并列为共同被告承担连带民事责任。

七、不良资产处置的相关问题

目前，我国不良资产处置已进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，不良资产转让合同的效力认定问题也相应成为民商事审判的难点问题。关于金融资产管理公司以明显不合理低价（如债权的5%）向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。目前主要有两种观点：一种观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。另一种观点认为：通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距也属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失，不应认定转让合同无效。

我们的倾向性意见是：如果债权转让时评估不真实，即在评估过程中漏估、低估债务人的资产，对债务人偿债能力低值评估的，应根据评估不真实的原因及当事人的过错情况具体加以分析，不应对转让合同一概认定无效。债权转让评估不真实，可能是多种原因造成的：一是由于债务企业在评估过程中故意隐瞒资产，或提供不真实的财务报表等造成的；二是资产管理公司工作人员与债务人内外勾结，造成低值评估的；三是评估机构未尽谨慎评估义务造成的。对于第二种情形，应依据合同法第五十二条第二项的规定，认定为转让合同无效；而第一种和第三种情形，属于第三人过错所造成的资产漏估或低估情形，如果资产公司用尽了调查债务人资产的必要手段，尽到了注意义务，仍未能防止债务人故意隐瞒资产或评估机构恶意评估的，不应轻易否定转让合同的效力。但对于债务企业的漏估资产或低估资产超出估价的部分，应当赋予资产管理公司相应的救济权利。

如果债权转让时并不存在评估不真实的情形，能否仅以转让价格极低，或者受让人可能能获得巨额收益的为由，否定转让合同的效力呢。我们认为，向企业或个人转让不良金融资产，是国家处置不良金融资产的重要途径，对企业和个人合法受让的债权，不能仅因为其支付对价极低却对全额债权主张权利而认定转让合同无效。而且以不良债权的金额本身作为确认转让价格是否属于极低的参考依据，也是不科学的。至于受让人通过追偿所获得的巨额利润，除了在转让过程中可能存在违规操作的因素外，还有资产处置制度本身存在不足的原因，即对受让人可能获得的巨额收益缺乏相应平衡调节机制，这应当通过进一步完善不良债权处置的相关制度加以解决，不应因此轻易否定转让合同的效力。最高人民法院目前对此问题正在起草司法解释，并与中央五部委进行积极磋商。在司法解释出台前，各级法院对不良资产处置的案件应当审慎处理，注重通过调解解决。对于转让程序没有瑕疵，社会影响不大的案件，可以予以处理。对于转让程序存在瑕疵，矛盾突出，影响稳定的案件可以考虑先行中止审理，等待司法解释出台后再行审理。