【发布部门】陕西省高级人民法院民二庭【发布日期】2007.12.06【实施日期】2007.12.06【效力级别】地方司法文件

一、保证方式的认定

1、[保证方式的认定]担保法生效之前订立的保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。担保法生效后订立的保证合同对保证方式没有约定或约定不明的，根据担保法第十九条之规定，应认定为连带责任保证。

保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。

保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

二、保证期间的确认

2、[保证期间与诉讼时效]保证期间属于除斥期间，不发生中断、中止、延长的情况。债权人在保证期间内根据担保法第二十五条、第二十六条规定的方式向保证人主张权利的，保证期间不再发生作用，保证合同的诉讼时效开始起算。

3、[约定保证期间效力的认定]保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

保证合同约定的保证期间短于六个月或长于两年的，原则上从约定，但不应违背诚实信用原则。当事人约定保证期间超过两年的，保证期间的确定应以主债务的诉讼时效期间为限，超过部分无效。

4、[保证期间未约定或约定不明时保证期间的确认]保证行为发生在担保法生效之前，当事人对保证期间没有约定或约定不明的，应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条的规定，保证期间为主债务到期后两年。

担保行为发生在担保法生效之后，当事人未约定保证期间的，根据担保法第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，一般保证、连带责任保证的保证人的保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。

当事人对保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。如保证人与债权人约定，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

5、[主债务履行期限的变动]债权人与债务人变更主合同履行期限，未经保证人同意的，按担保法解释第三十条第二款办理。

债权人与债务人变更主合同履行期限，经保证人书面同意的，如新协议约定了保证期间，依据新的约定；如新协议未约定保证期间，应依据变更后的主合同履行期限确定保证期间的起算时间。

6、[分期履行债务的保证期间]分期履行的债务，债权人主张保证期间应以最后一笔债务的到期日为起算时间的，人民法院应予支持。

7、[保证期间对追偿权行使的影响]承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。各连带保证人间约定了责任分担比例的，按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

8、[保证合同无效时保证期间的作用]保证合同无效，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担保证合同无效的赔偿责任。

9、[（2002）144号文件特别期间的规定]当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，如债权人在2002年8月1日至2003年1月31日以诉讼或仲裁以外的其它方式向保证人主张了权利的，不属于担保法第二十六条第二款规定的债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的情形。

三、保证责任的承担

10、[保证责任的再生]保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

催收通知书回执上记载类似“借款人和担保人保证继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”等内容，保证人在该回执上签字或盖章的，应认定在保证人与债权人之间成立了新的保证合同。保证责任的方式，同原保证合同的约定，保证期间推定为六个月。

11、[以新贷偿还旧贷的认定]人民法院在认定以新还旧时，除应查明借款人是否有将新贷偿还旧贷的行为，还应查明金融机构与借款人之间是否存在以新还旧的共同意思表示或者意思联络。如仅有借款人偿还旧贷的行为，但无证据证明借贷双方存在以新还旧的意思表示的，属借款人单方使用借款的行为，担保人的责任不应免除。但在款项并未实际贷出，只是更换了贷款凭证，或者新贷款与旧贷款金额相同或是旧贷款本息之和，借款人在短时间内归还贷款等情形下，可以推定借贷双方存在以新还旧的意思表示。

借款人以借款偿还所欠其他债权人的借款债务，或者偿还了他人所欠的借款债务的，不属于担保法解释第三十九条规定的以新贷偿还旧贷。

12、[以新贷偿还旧贷时保证人的责任]在以新还旧的情况下，如旧贷款没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的，债权人、债务人如不能证明保证人知道或应当知道其所担保的借款系以新还旧的，保证人不再承担保证责任。

13、[多次借新还旧时保证人的责任]经过数次相同金额借款合同的借新还旧，保证人连续作为保证人的，应当推定保证人对主合同以新贷偿还旧贷的事实是应当知道的。

14、[借新还旧免责的例外]保证合同中约定了“只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响”等内容的，保证人以借新还旧为由主张而免责的，人民法院不予支持。

四、物的担保的相关规定

15、[物权法实施前抵押未进行登记时的效力]物权法实施前，当事人以担保法第四十二条规定的财产设定抵押，但未办理抵押登记的，抵押未生效。担保法解释第四十九条、第五十九条规定的情形除外。

抵押合同签订后，因抵押人的原因未能办理抵押登记的，如无其它导致抵押合同无效的情形，债权人请求判令抵押人补办抵押登记，或要求抵押人承担违约责任或者损害赔偿责任的，人民法院可予以支持。

16、[物权法实施后抵押未进行登记时的效力]物权法实施后，当事人以物权法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押，但未办理抵押登记的，抵押权未设定。但抵押权未设定，并不影响抵押合同的效力。

当事人以物权法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；但未经登记，不得对抗善意第三人。

17、[土地与房屋一并抵押的效力]当事人以土地使用权设定抵押时，该土地上不存在可以抵押的房屋或其它建筑物的，抵押权的效力并不及于新增的房屋或其它建筑物。

抵押人将土地使用权及地上房屋一并设定抵押的，如土地使用权及房屋所有权的主体一致，抵押人向土地管理部门或房产管理部门中任意一个登记机关办理了抵押登记的，应依据担保法解释第六十条之规定，确认该土地使用权及其地上建筑物抵押的效力。当事人仅以土地使用权或房屋所有权设定抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

如因土地使用权、房屋所有权主体不一致，未能一并办理抵押登记的，可分别确认其抵押效力。但在实现抵押权时，应将土地使用权与房屋所有权一并拍卖，抵押权人仅对其抵押物的拍卖价款享有优先受偿权。

18、[国有划拨土地抵押的特别规定]以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续，不应以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。2004年1月15日国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）发布时，已经发生法律效力的的案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本条规定。

19、[未经登记不得对抗第三人的理解]担保法第四十三条、担保法解释第四十九条、第五十九条所规定的抵押未经登记不得对抗第三人，是指抵押未经登记，抵押权人不能先于普通债权人受偿，与普通债权人居于平等的受偿地位。

20、[抵押物的转让]抵押人转让已办理登记的抵押物时，虽未通知抵押权人或告知受让人转让物已抵押的情况，但只要抵押人在转让抵押物后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭的，转让行为仍可以认定有效。

依据担保法第四十九条第一款的规定主张转让行为无效的当事人，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人。抵押人主张转让行为无效的，人民法院不予支持。

21、[非典型担保的效力]当事人约定了让与担保、所有权保留等法定担保物权以外的担保类型的，人民法院不应认定上述担保类型的物权效力，但担保合同的效力不受物权效力认定的影响。

五、公司担保的效力认定

22、[修订前公司法第六十条第三款的理解适用]修订前公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，主要适用于公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或者其他个人债务提供担保的情形。对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。

23、[公司法修订前法定代表人对外担保的效力认定]新公司法实施前，公司章程规定公司对外担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议的，公司法定代表人违反该章程规定对外提供担保，除有证据证明相对人知道或者应当知道其超越权限外，担保合同应认定有效。

24、[新公司法实施后公司对外担保的效力认定]新公司实施后，公司章程规定公司对外担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议，或者公司章程对公司担保数额有限额规定的，公司法定代表人、董事、经理未经董事会或者股东会、股东大会决议对外签订担保合同，或者担保的总额超过公司章程规定的限额的，不应因此否定担保合同的效力。

公司章程没有规定公司对外担保必须经董事会或者股东会、股东大会决议，公司法定代表人、董事、经理未经董事会或者股东会、股东大会决议对外签订担保合同的，担保合同应认定有效。

25、[公司为其股东或实际控制人担保的效力认定]公司未经股东会或者股东大会决议，为公司股东或者实际控制人提供担保的，担保合同应认定无效。

六、保证保险的性质认定

26、[保证保险]保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有保证合同的性质。

七、独立担保的效力

27、[独立担保的效力]独立担保只能在国际商事交易中使用。当事人在国内交易中约定独立保证或独立担保物权的，应当否定其担保的独立性，并将其转换为具有从属性的连带保证或担保物权。

八、担保合同的变更

28、[保证人的变更]保证人的变更必须经债权人的同意。未经债权人同意，并消灭保证人的保证责任，债务人或第三人虽另行提供了相应的担保，也不能因此免除保证人的保证责任。

29、[金融不良债权转让的特别规定]国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。