【发布部门】四川省高级人民法院【效力级别】地方司法文件

一、在保证期间内银行作为贷款人未向保证人主张权利，超过保证期间后保证人在借款催收单上签名或盖章的，是否应视为对原担保的重新确认

最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定，超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。因为超过诉讼时效，债权人丧失的是法律上的胜诉权，作为事实上的实体权利即自然债权仍然存在。债务人在催收单上签名或盖章，等于放弃了时效意义上的法律利益，使自然债权重新获得法律强制保护的效力。

超过保证期间后保证人在借款催收单上签名或盖章的，不适用上述司法解释的精神。因为，保证期间是不变期间，期间届满，保证债权即实体权利消灭。这与诉讼时效届满后债权人的实体债权并不消灭有本质区别。保证责任免除后，除非保证人明确表示向债权人提供新的保证外，保证责任不能“再生”。保证人在催收通知书上签名或盖章的含义，可作多种解释，不能以此确定保证人重新提供了保证担保。

二、借款合同中的保证债务超过诉讼时效后，保证人明确表示继续承担保证责任的。是否视为对原保证债务的重新确认

根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》精神，债权人在保证期间内向保证人主张了权利，保证债权的诉讼时效从主张时开始起算。保证债权超过诉讼时效后与主债权超过诉讼时效后所产生的法律后果是一致的，即保证债权作为自然实体权利仍然存在。债权人在超过诉讼时效后虽不再享有受法律保护的保证债权，但保证人明确表示继续承担保证责任的，则使债权人享有的自然实体保证债权重新获得法律保护，因此，其行为应视为对原保证债务的重新确认。

三、贷款人在保证期间内未向保证人主张权利，超过保证期间后，保证人向贷款人明确表示继续承担保证责任的。如何确定保证人的责任？保证期间如何计算

贷款人在保证期间内未向保证人主张权利，则原保证责任已免除，但保证人明确表示继续承担保证责任的，其行为并非对超过保证期间所产生的法律效力与利益的放弃，而属对贷款人提供了新的保证担保，是保证责任的重新“再生”。保证期间应当重新计算。若新的保证约定有保证期间的，按此期间确定；未约定的，确定为六个月，从新的保证关系成立之日开始起算。

四、借款合同中约定了保证期限，借款合同到期后，借款人、贷款人、保证人三方签订延期付款协议。但协议未明确约定保证期间，保证期间如何确定？何时起算

根据合同变更的法律规则，合同主体对原合同数量、价款等内容进行变更的，新的协议对原合同条款未作变更的，原合同中未变更的条款继续有效。由于三方达成的延期付款协议未约定保证期间，保证期间应以原约定的保证期间为准。保证期间以延期付款期限届满之日起算。

五、主债权已过诉讼时效，或保证担保已过保证期间，但债务人和保证人未就此提出抗辩。法院能否直接依照该事实作出不利于债权人的判决

法院不宜直接依照该事实作出不利于债权人的判决。因为，债务人不抗辩，是其对权利的自由处分，法院不宜干预。同时，法院对此问题进行释明，也有违法官居中裁判的中立原则，故无须加以释明，更不宜直接以超过诉讼时效或债权人在保证期间内未主张权利为由判决债权人败诉。

六、银行提前收回贷款是否构成违约？担保人是否承担担保责任

若银行是合法行使不安抗辩权或其他民事权利，则不构成违约，反之，则构成违约。如属前者，银行的行为不仅受法律保护，而且也未加重担保人的责任，故担保人应对借款余额承担担保责任；如属后者，债务人不仅无义务提前还款，同时还可在债权人已提前扣收了贷款的情况下要求债权人承担违约责任，担保人当然也无义务提前承担担保责任。但债务到期后，担保人仍应对主债务人的债务（扣除债权人因提前扣收贷款而应给付的违约金、赔偿金之后的剩余部分）承担担保责任。如主债务人未追究债权人的违约责任，则担保人可在债权人应承担的违约责任范围内免除担保责任。

七、房屋开发商将负责修建的用于拆迁安置、补偿的房屋又用于贷款抵押，其抵押关系的效力如何认定

拆迁安置房系专门用作安置被拆迁户、有特定用途的住房，其性质决定了房屋开发商不得将其用作抵押，否则就会影响抵押关系的效力，但用于安置被拆迁户后有剩余的部分除外。

八、在贷款抵押中，抵押物因抵押人或第三人的过错灭失的，抵押权人如何行使抵押权

分两种情况处理：

（一）抵押物灭失后可以取得保险赔偿或侵权赔偿的，该保险金或赔偿金应作为抵押财产的代位替代物，抵押权人可对此行使优先受偿权。因为，根据担保法第五十八条及担保法司法解释第司法解释第八十条的规定，抵押权因抵押人或第三人的原因而造成抵押物的灭失而消灭，但因灭失所得保险金、赔偿金应作为抵押财产，抵押权人可对此行使优先受偿权。若抵押人怠于索赔保险金或赔偿金的，抵押权人可依合同法的规定代位追索。系抵押权人原因造成灭失而主张保险金优先受偿权的，保险人可以抵押权人有过错而提出抗辩。

（二）抵押物灭失后不存在或无法获得保险赔偿或侵权赔偿的，若抵押物的灭失系因抵押人过错所致，抵押人应承担赔偿责任或另行提供抵押物；若抵押物的灭失系因第三人的过错所致，应由第三人赔偿，抵押人不承担赔偿责任；若系抵押权人原因造成灭失的，抵押人不承担赔偿责任，而由抵押权人自负，若抵押物价值超过主债权范围的，抵押人还有权对超过部分请求抵押权人赔偿。

九、抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行，并办理了抵押登记，其抵押是否有效

根据担保法第三十六条、第三十七条关于土地与房屋同时抵押的规定，土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押，应当一并为抵押权的标的。因此，若土地与房屋分别抵押并办理了登记的，应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人，登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权；若土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效，前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权，抵押权的享有不存在先后顺序。

十、按照法律规定应当办理登记才生效的借款抵押合同，当事人虽办理了登记，但未到法定部门登记，其抵押效力如何确定

登记是为了使抵押产生公示效力，法律规定应当办理登记才生效的抵押合同，未到法定部门登记，应视为未登记。若存在第三人对该抵押物主张权利的情况下，抵押权人不享有优先受偿权；若不存在第三人对该抵押物主张权利的情况下，根据合同意思自治原则，应尊重当事人的合同约定，该抵押合同的约定在当事人之间产生法律约束力。

十一、企业用生产的一定数量的通用产品作借款抵押担保，该抵押担保的效力如何确定

企业生产的一定数量的通用产品虽一方面具有流动性，但根据企业产品的相同性及不断销售、不断生产的特性，当事人约定企业以一定数量和质量的产品留作抵押，此种情况也可认定抵押物已特定化。根据担保法第四十二条第一款第（五）项的规定，以企业的设备和其他动产抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门登记。企业生产的通用产品应属企业的其他动产，应办理登记。若已登记，则抵押有效，银行有优先受偿权；若未登记，参照本意见第13条的规定处理。

十二、债务人清偿了抵押担保合同项下的债务后，银行又向债务人发放贷款，并与原担保人就原已办理抵押登记的抵押物（属于应当办理登记的抵押物）签订抵押合同，但未重新登记，如何确定抵押效力

担保法第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的抵押权消灭。”根据该规定，上述抵押权因债务人清偿债务而消灭，银行重新发放贷款，需重新签订抵押合同并办理抵押登记。新的抵押借款合同签订后，抵押合同未重新登记的，应确认为未登记。

十三、企业以其所有的土地、房屋总产权进行抵押贷款。该总产权中包括职工住房或企业开办的学校、医院等，其抵押的效力应如何认定

担保法第三十七条第一款第（三）项规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。故涉及职工住房、学校、医院设施等部分的抵押应为无效，其余部分符合抵押有效要件的，应予保护。

十四、银行将其不良借款剥离给资产管理公司，部分借款利息未剥离。抵押担保关系也未转移，那么对该抵押物银行和资产管理公司能否对各自享有的权利主张优先受偿？清偿顺序如何确定

担保法司法解释第司法解释第七十二条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”，故银行和资产管理公司均享有对该抵押物的优先受偿权。银行与资产管理公司对抵押物的清偿顺序有约定的，从约定；未作约定的，按担保法司法解释第司法解释第七十四条规定的清偿顺序清偿。

十五、质押担保是否必须签订书面合同

担保法第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。可见，即使出质人与质权人签订了书面质押合同，质押物如未转移占有，质押合同仍不生效，质押物的交付是质押合同的生效要件。该条中“应当”一词的本义，是提倡性的、劝导性的、鼓励性的，不具有强制性。故不能因双方未签订质押合同而认定质押不成立或无效。

十六、银行与出质人签订质押合同。质押物为出质人在该银行所开账户上的资金，如何确定质押的效力

担保法司法解释第司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。这说明货币被特定化后，可以作为质押的标的物。同时，债权人与出质人签订质押合同约定以出质人在该银行所开账户上的资金出质，该账户上资金实际上已受控于质权人，故质押有效。

十七、借款合同当事人在合同中约定定金或保证金的，并由银行收取或扣收的，其效力如何确定

担保法未禁止在借款合同中使用定金或保证金作为履约担保，但根据借款合同本身的特性和合同法第一百九十九条、第二百条关于贷款人未按约定的数额提供借款，造成借款人损失的应当赔偿，以及利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息的规定，应确认法律不允许贷款人在放贷时以各种名义收取或变相扣收贷款或利息，收取或扣除定金或保证金实际上是变相提前扣收了借款本金或利息。同时，这种约定往往是贷款人利用其优势地位以格式合同确定的，其实质是对格式合同相对方享有的借款合同权利的限制。依照合同法第四十条之规定，该约定部分应无效。