【发布部门】云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅【发文字号】云高法〔2015〕27号【发布日期】2015.02.04【实施日期】2015.02.04【效力级别】地方司法文件

为公正及时处理劳动人事争议案件，统一劳动人事争议案件的裁审标准，云南省高级人民法院与云南省人力资源和社会保障厅于2014年6月25日、7月4日在昆明召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论，就审理劳动人事争议案件中涉及的部分问题达成了共识，现纪要如下：律师

一、劳动关系的认定和劳动争议案件的受案范围

（一）认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：

1.劳动者与用人单位双方主体资格合法；

2.劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；

3.用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；

4.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不符合上述条件的可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

（二）下列争议不属于仲裁委员会、人民法院劳动争议受理范围：

1.已享受养老保险待遇（包括城乡居民养老保险待遇）或退休金人员与所在单位发生的争议；

2.在校学生勤工俭学、参加生产性实习，高校毕业生进入有关部门确定的见习单位见习而与所在单位发生的争议；

3.依法选举产生的村民委员会（居民委员会）成员（主任、副主任和委员）与该组织发生的争议；

4.破产清算组与其聘用人员发生的争议；

5.劳动者请求用人单位缴纳住房公积金的；

6.劳动者与用人单位因办理退休手续所涉及的参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、退休审批、基本养老保险费（基本医疗保险费）的缴纳年限、基本养老保险费的缴纳数额等属行政部门依法处理范围发生的争议；

7.用人单位已依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者与用人单位因社会保险经办机构支付基本养老金、因病或非因工死亡（致残）相关费用、工伤保险待遇等发生的争议；

8.其他依照国家和本省规定不属于劳动争议的。

二、劳动合同订立和解除的相关问题

（三）劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委员会、人民法院可向当事人进行释明，要求其变更请求，主张确认双方存在事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。劳动者可依法请求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。

（四）用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以作为劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚或缓缴社会保险费已经征缴部门同意，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

（五）劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定以外的情形为由提出解除劳动合同，解除劳动合同后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。但劳动者证明在解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。

（六）用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者发放津贴、未休年休假工资报酬，劳动者以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持。

三、二倍工资的计算和例外情形

（七）《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：

1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；

2.用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。劳动者请求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，不予支持。但劳动者主张确认其与用人单位自用工之日满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；

3.劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；

4.用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。

（八）用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：

1.劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的；

2.未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的；

3.用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的；

4.用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

5.用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

6.确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的；

7.确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的。

四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题

（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

五、关于加班工资的认定问题

（十）全天二十四小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员主张加班工资的，如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间。

（十一）用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如劳动者的实际工资高于约定工资的，加班工资基数应按照实际工资确定。

劳动者的实际工资，可按照劳动者正常工作时间实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的月工资确定。

如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入标准进行适当调整。

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于劳动合同履行地的月最低工资标准。

六、不办理社会保险或不缴纳社会保险费约定的效力

（十二）用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费，或者约定无须办理社会社会保险手续的，该约定无效。

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由，要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的，应予支持。

七、关于工伤保险待遇的相关问题

（十三）解除、终止劳动合同后，因工负伤的劳动者要求用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇，还要求用人单位支付经济补偿或赔偿金的，应当分别依据《工伤保险条例》和《劳动合同法》等规定进行处理。

用人单位依据《劳动合同法》第三十六条、第三十九条等规定解除劳动合同的，不影响劳动者依法要求用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等工伤保险待遇。

（十四）劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。

劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。

停工留薪期原工资福利待遇按劳动者遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不含加班工资。

（十五）劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇的，申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从劳动能力鉴定结论书生效之日起计算（工亡的从工伤认定决定书生效之日起计算）；劳动能力鉴定结论书生效后劳动关系终止的，仲裁时效期间从劳动关系终止之日起计算。

（十六）用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿金额中扣除劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已获得的赔偿金的，不予支持；但商业保险费由用人单位支付的除外。

（十七）劳动者以用人单位未为其缴纳工伤保险费，导致其不能依据《工伤保险条例》的规定享受社会保险经办机构发放的工伤保险待遇，故要求用人单位按《工伤保险条例》规定的项目和标准予以赔偿的，应当提供工伤认定决定书。

八、劳动争议处理中的调解、和解及自认问题

（十八）用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤保险待遇、加班工资、经济补偿等达成和解协议或调解协议后，劳动者以数额过低要求用人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈或协议内容显失公平等情形的除外。

（十九）在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可的事实不予支持。

九、终局裁决的范围

（二十）以下劳动争议属于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的终局裁决范围：

1.因工作时间、休息休假发生的争议主要针对执行劳动制度如工作时间安排、休息休假天数等不涉及具体金额时，作为因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假方面发生的争议处理；如涉及加班工资、未休年休假工资报酬等具体金额给付的，作为追索劳动报酬争议处理；

2.劳动者向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资的，作为追索赔偿金争议处理；

3.劳动者请求用人单位支付社会保险待遇损失的，作为因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议处理；

4.劳动者请求用人单位按照竞业限制约定支付经济补偿的，作为追索经济补偿争议处理；

5.劳动者依据《劳动合同法》第四十条规定向用人单位主张额外支付一个月工资的，作为追索经济补偿争议处理；

6.劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定向用人单位主张加付赔偿金的，作为追索赔偿金争议处理。

十、仲裁裁决书、调解书的重新处理

（二十一）对发生法律效力的仲裁裁决书发现确有错误需要重新处理的，或者对发生法律效力的仲裁调解书发现违反自愿原则或内容违法的，仲裁委员会应当作出决定予以撤销，并另行组成仲裁庭处理劳动人事争议案件。

对新的仲裁裁决不服的，当事人可以依据《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条、第五十条的规定向人民法院提起诉讼或者申请撤销。律师

十一、司法确认的相关问题

（二十二）人民法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第四条的规定作出的司法确认裁定书和驳回申请裁定书，送达双方当事人后发生法律效力，不得上诉、申请复议。

案外人认为该裁定错误的，可以起诉要求确认该调解协议无效、撤销对该协议的司法确认或申请再审。

十二、人事争议处理的相关问题

（二十三）经机构编制管理部门批准设立具有《事业单位法人证书》的事业单位与其人事编制内的工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同所发生的争议，按人事争议处理；与人事编制外的工作人员之间发生的争议，按劳动争议处理。

仲裁委员会审理人事争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，《劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》未作规定的，依照《人事争议处理规定》等有关规定执行。

仲裁委员会、人民法院审理人事争议案件，应当以国家有关人事法律、行政法规和国家有关人事政策为依据，国家法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，可以参照部门规章、地方性法规、政府规章及人事管理规范性文件处理。规章及规范性文件没有规定或者规定不明确的，且纠纷性质与劳动争议类似的，可以参照《劳动法》、《劳动合同法》等规定处理。

人事争议仲裁的时效为一年，自当事人知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起计算。