【发布部门】浙江省高级人民法院民三庭【发文字号】浙高法民三[2016]4号【发布日期】2016.06.30【实施日期】2016.06.30【效力级别】地方司法文件

为加强知识产权保护，明晰市场开办者知识产权侵权责任，促进商品交易市场健康有序发展，根据相关法律法规、司法解释的规定，结合我省审判工作实际，形成以下纪要：

一、商品交易市场及市场开办者的界定

1.本纪要所称商品交易市场，是指由商品交易市场开办者提供固定商位和相应设施，提供物业服务，实施经营管理，并收取一定租金等收益，有多个商户入场独立从事商品交易活动的实体经营场所。

2.根据不同的产权模式，商品交易市场主要分为以下三类：

（1）所有权人出租模式，即场地所有权人将商铺出租给商户经营，所有权人一般同时也是市场的开办者和管理者。

（2）开发商返租模式，即商业地块的开发商将商铺出售给业主后，再统一从业主处租回商铺，然后出租给商户经营。开发商一般会委托专业的经营管理公司对市场进行招商和经营，本身并不实施经营管理行为。

（3）开发商出售模式，即商业地块的开发商将商铺出售给业主后，由业主自己经营或出租给其他商户经营。开发商一般不参与商铺出售之后的经营事务，而由另外的经营管理公司负责经营管理。

3.本纪要所称商品交易市场开办者，是指依法登记并领取营业执照，从事市场经营管理的企业法人、其他经济组织或者个体工商户。

4.对于已根据《浙江省商品交易市场名称登记管理办法》进行名称登记的商品交易市场，登记中所载的“市场举办者”属于本纪要所称的市场开办者，负有知识产权管理义务。

5.对于未进行上述名称登记的商品交易市场，由进行日常经营管理的主体承担知识产权管理义务。

场地所有权人或开发商委托他人对市场进行经营管理的，由受托进行经营管理的企业承担知识产权管理义务。

6.对于既未进行上述名称登记，也没有明确主体进行实际经营管理的商品交易市场，应根据不同情况认定负有知识产权管理义务的主体：

（1）在所有权人出租模式中，应由所有权人承担知识产权管理义务；

（2）在开发商返租模式中，应由开发商承担知识产权管理义务；

较为特殊的是，在开发商出售模式中，如果开发商在出售商铺后未参与经营管理，也无其他主体对该商业地产进行后续经营管理，则该商业地产中不存在本纪要所称的市场开办者，开发商亦无需承担知识产权管理义务。

7.对于仅为市场提供物业服务，没有证据表明其有义务承担其他经营管理职责的主体，不属于本纪要所称的市场开办者，不需要承担知识产权管理义务。

二、市场开办者的直接侵权行为

8.市场开办者在经营管理行为之外，如果还实施了销售侵权产品的行为，则应对该行为造成的损害后果承担直接侵权责任。

9.判断市场开办者是否系销售主体，应结合销售合同的签订主体、发票收据等结算凭证记载的开具主体以及商户是否有独立营业执照等情节进行综合判断。

10.场内商户没有独立营业执照，系挂靠市场开办者开展经营活动的，市场开办者可视为销售主体。律师

11.发票的开具主体虽系市场开办者，但如果其系根据税务机关要求，统一为场内商户代开发票、代缴税款的，不能仅据此认定其为销售主体。

三、市场开办者的共同侵权行为

12.市场开办者在经营管理市场时，教唆或者帮助商户实施知识产权侵权行为的，构成《侵权责任法》第九条规定的共同侵权行为。

13.市场开办者明知或者应知商户实施知识产权侵权行为，却仍为其提供场地、设施、服务等便利条件的，构成帮助侵权行为。

14.市场开办者收到权利人的侵权通知之后，应及时采取必要措施，阻止侵权行为的继续和侵害后果的扩大。

15.权利人的侵权通知应包含证明其享有相关知识产权的凭证，且通知指向的涉嫌侵权商户及商品应当明确。

16.认定是否构成“必要措施”，应结合商户侵权行为的明显程度和严重程度、是否系重复侵权以及市场开办者对商户的制约能力等进行综合判断。

在上述通知指向的商品明显侵害他人知识产权的情况下，市场开办者应根据法律法规或依据其与商户之间的合同约定采取收取违约金、停业整顿、收回商铺等有效措施。仅向商户进行告知、警示或要求其出具保证书的，一般不能认定为“必要措施”。

在商户行为是否构成侵权确难判断的情况下，市场开办者将权利人通知转送商户并告知权利人向公权力机关寻求救济的，可以视为其已采取必要措施。

市场开办者应对其已采取必要措施的事实承担举证证明责任。

17.市场开办者对商户销售的商品不具有事先审查知识产权合法性的义务，但应根据其产权模式、服务内容、管理能力等，合理地履行知识产权管理义务或采取防范措施防止侵权行为的发生。

市场开办者违反上述注意义务，导致场内商户明显侵权的行为长期大规模存在的，即使其未收到权利人通知，也应认定构成帮助侵权行为。

18.知识产权管理义务及防范措施主要包括：

（1）在商户入场前审查营业执照、经营许可证等经营主体资格情况，建立商户档案并定期核实更新；

（2）与商户签订规范的经营合同，明确约定侵害他人知识产权应承担的责任；

（3）建立场内经营活动的日常巡查监控机制，及时提示侵权风险、制止侵权行为；

（4）对于有条件的市场开办者，应鼓励其建立市场交易商品的备案制度。

四、共同侵权责任

19.市场开办者教唆或者帮助商户实施知识产权侵权行为的，与商户承担连带责任。

20.权利人仅对市场开办者提起诉讼，市场开办者申请追加实施销售行为的商户为被告的，如原告同意追加，则应予以追加；如原告不同意追加，则不予追加，但法院应向原告释明，对于因不追加商户导致案件相关事实不明的，应由其承担举证不能的不利后果。

21.市场开办者接到权利人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与商户承担连带责任。

22.市场开办者对扩大部分的责任中因商户直接侵权导致的赔偿部分可以向商户追偿，对市场开办者本身的责任部分，不能向商户追偿。

23.在适用法定赔偿方式认定损害赔偿数额时，应根据个案具体情况细化考量因素，包括但不限于：

（1）不同知识产权的权利类型及其创新程度、市场价值；

（2）侵权行为的性质、持续时间、范围及后果；

（3）商品交易市场的规模、客流量及管理模式；

（4）市场开办者的主观过错，包括其管理能力、侵权行为的明显程度、是否系重复侵权、收到通知后有无采取措施等；

（5）维权的合理开支。