【发布部门】浙江省高级人民法院【发文字号】浙高法[2012]47号【发布日期】2012.02.24【实施日期】2012.02.24【效力级别】地方司法文件

为进一步统一法律适用尺度，省高级法院于2011年11月3日至4日和同月28日至30日先后在嘉善县和慈溪市召开了全省法院刑事审判疑难问题研讨会，就近年来各地法院在刑事审判中遇到的实体问题展开了充分讨论，并就其中一些带有普遍性的问题达成了共识。现纪要如下：

一、关于驱逐出境的适用

根据刑法规定，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。但对判处无期徒刑、死缓刑的被告人不宜并处驱逐出境。

二、关于财产刑的适用

刑法规定并处没收财产或罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子根据犯罪情节和罪刑相适应的原则判处主刑的同时，应当根据犯罪情节和罪刑相适应的原则依法判处相应的财产刑。对判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当并处没收个人全部财产，但对判处有期徒刑的犯罪分子不宜并处没收个人全部财产。

三、关于累犯的认定

根据《刑法修正案（八）》第六条规定，不满十八周岁的人犯罪的，不构成累犯。但是，行为人的部分行为在十八周岁前实施，部分行为在十八周岁后实施，十八周岁后实施的行为达到犯罪标准，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，应认定为累犯；两部分行为单独不够犯罪标准、累计才达到犯罪标准，或者十八周岁前实施的行为达到犯罪标准，十八周岁后实施的行为单独不够犯罪标准，刑满释放后五年内再犯罪的，不宜认定为累犯。律师

四、关于绑架罪情节较轻的认定

《刑法修正案（七）》所规定的绑架罪“情节较轻”，是指绑架犯罪行为本身情节较轻，而不是指案发后行为人具有自首、立功、认罪悔罪等罪后从轻处罚情节。犯罪行为本身情节是否较轻，应当根据主客观相统一原则，充分考虑绑架行为人的主观恶性和行为的客观危害，围绕绑架目的和动机是否卑劣、对象是否特殊、是否事出有因、暴力手段是否明显、情节是否恶劣、造成后果是否严重等因素进行综合分析后加以判定。

绑架后限制人身自由时间不长、尚未取得赎金即主动释放被绑架人，且未造成人身伤害后果的，可认定为情节较轻。

具有下列情形之一的，不应认定为情节较轻：（1）绑架造成他人轻伤以上后果的；（2）获得赎金数额巨大的；（3）造成其他严重后果或恶劣社会影响的。

五、关于盗窃罪的认定

《刑法修正案（八）》对盗窃罪所列举的五种情况即盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间系并列关系。据此，对扒窃行为入罪并没有次数、金额等附加限制条件，但情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。

所谓扒窃，是指在公共交通工具上，或车站、码头、商店、交通要道等公共场所，行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人贴身放置在衣服口袋或包中财物的行为。对窃取他人非贴身放置、与身体有一定距离财物的行为，如窃取放置在椅子靠背上、悬挂衣帽钩上衣服内的现金、搁置在附近包内的财物等情形，一般不宜认定为扒窃。

所谓凶器，是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者明显不能作为盗窃作案工具且能对人身构成较大危险性的器物。

六、关于组织他人偷越国（边）境罪的认定

判断行为人是否构成组织他人偷越国（边）境罪的关键在于考察其是否实施了组织行为。偷越是否成功、偷越的次数以及偷越者是否到达最终目的地等因素，不影响组织行为的成立。

对组织他人偷越国（边）境行为次数的判定，应当从行为人的主观故意内容及客观行为特征等角度综合加以考量。如果行为人主观上具有组织他人偷越国（边）境的故意，客观上所实施的组织行为在时间、地点上具有前后连贯等特点，宜认定为一次犯罪。

行为人已经着手实施组织他人偷越国（边）境犯罪行为，因意志以外原因未得逞的，宜认定为一次犯罪。

七、关于制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪中淫秽视频、音频文件“个”数和淫秽电子刊物、图片、文章、短信等“件”数的认定

根据司法解释和省公、检、法《关于办理利用计算机信息网络制作复制贩卖传播淫秽物品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》等规定，在计算机信息网络上，通过一次点击打开后连续播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音，不论时间长短、字数多少，均计为一份；淫秽图片一张为一份。据此，淫秽视频、音频文件“个”数的认定及淫秽电子刊物、图片、文章、短信等“件”数的认定，宜根据自然观察下，按视频、音频文件的个数及电子刊物、图片、文章、短信等件数来计数、认定，对视频、音频文件中的内容是否由多个视频、音频文件拼接而成以及电子刊物、图片、文章、短信的内容是否由多件电子刊物、图片、文章、短信拼接而成等可不予审查。

八、关于销售盗版光碟行为的定性

根据2011年1月公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，刑法第二百一十七条规定的“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不宜认定为非法经营罪等其他犯罪。据此，行为人实施销售盗版光碟等行为，侵犯他人著作权构成犯罪的，宜按照侵犯著作权罪定罪处罚。

九、关于涉及信用卡犯罪的认定

根据刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

利用他人遗忘在银行自动柜员机（ATM机）内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。

根据法律规定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人有特定指向，包括信用卡的所有人和合法使用人。在办理以信用卡实际使用者为被告人的诈骗案件中，可从被告人是否属于冒用他人信用卡、主观上是否具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意等角度审查其实施的行为是否符合诈骗犯罪的构成特征。

十、关于以租车典当或抵押借款等手段骗取他人财物行为的定性

行为人以租赁的形式取得汽车，后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借款的行为，是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的方式骗取他人车辆的表象，但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序的，不符合合同诈骗罪的本质特征，对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。

十一、关于卖淫类犯罪的处理

行为人明知他人从事组织卖淫犯罪活动而共同出资，即使没有参与实施卖淫组织管理等具体行为，也应认定为组织卖淫犯罪的共犯。对出资比例较小且没有参与卖淫组织决策、日常管理的，可认定为从犯。

对以相应的管理制度或者管理手段对卖淫女实施控制的行为人，以及在卖淫组织中起管理作用的“领班”、“经理”等受雇人员，应以组织卖淫罪定性处罚。对仅起辅助作用的工作人员，如收银员、服务员等，确有追究刑事责任必要的，应以协助组织卖淫罪定性处罚。

十二、关于寻衅滋事罪的认定

刑法第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

该条第二款规定：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”

上述第二款所规定的“纠集他人多次实施前款行为”，包括多次纠集他人实施寻衅滋事行为和纠集他人实施多次寻衅滋事行为。

对行为人基于寻衅滋事的犯意，在同一时空下实施了多种符合刑法第二百九十三条第一款所列的寻衅滋事行为的，以及在同一地点连续对多人实施寻衅滋事行为的，宜认定为一次。

寻衅滋事致人重伤的案件中，如果行为人事先经预谋或事中形成了伤害他人身体的共同故意，不论谁的行为直接致人重伤，对所有参与者均宜以故意伤害罪定性处罚。

在部分人员先行离开现场、部分人员致人重伤的案件中，如果确有证据证明致人重伤超出共同犯罪故意范围的，对先行离开现场的人员按寻衅滋事罪定性处罚，对直接致人重伤的行为人和组织者按故意伤害罪定性处罚。