【发布部门】杭州市中级人民法院民一庭【发布日期】2010.11.01【实施日期】2010.11.01【效力级别】地方司法文件

第一部分 建设工程纠纷案件

一、合同效力认定

1、如何理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（二）项中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程”。律师

答：具体可分为以下几种情形，即：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。

（2）资质等级低的建筑企业已资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

2、如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包?

对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，　法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

二、合同责任认定

1、对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解?

答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。

2、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任?

答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。

三、工程鉴定

1、在建设工程造价鉴定中，鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的，对于相应的工程量及工程价款法院应当如何处理?

答：首先，应当有鉴定机构对其不予认定的理由予以说明，在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的，或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以签订并单列，供审判时审核认定。

2、对于确需鉴定才能认定工程量或工程造价的案件中，当事人双方均拒不申请鉴定的，应如何处理?

答：除依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，属于应当由人民法院调查收集的证据外，对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行，对工程量或工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程量或工程造价须经鉴定才能确定的，应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。

在鉴定过程中，因一方当事人拒不配合，导致鉴定无法进行的，在释明不利后果的情况下，可以判决不履行举证义务一方承担举证不能的不利后果。

四、价款结算

1、建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，如何处理?

答：合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。

2、承包人向发包人提交工程结算文件，但发包人无正当理由拒绝结算的，承办人主张支付欠付工程价款利息的，应如何计算?

答：应区分为两种情况进行处理

（1）建设工程施工合同中明确约定，发包人应当在相应期限内对承包人送交的结算文件进行审核，发包人在期满后仍未支付工程价款的，应自合同约定的审核结算期限届满的次日起计算工程价款利息。

（2）如果双方未作欠款约定或者约定不明的，该项利息应从承包人起诉之日开始计算。

五、工程验收承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的，或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的，如何认定处理?

答：在上述情形下，发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，可推定该工程已验收合格。

六、工程质量

《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但如果建设工程进行了竣工验收，在竣工验收报告出具之前，发包方擅自占有建筑物并开始使用的，又再行以使用部分工程质量不合格为由，主张权利的，应如何进行认定?

答：此行为与使用未竣验收工程性质一致，均属于接收不安全、不合格的建筑物，应由发包人自担质量风险。

七、工程价款给付

1、在承包人诉请给付工程价款诉讼中，发包方以工程质量存在问题为由拒绝支付价款或扣减工程价款的，应如何处理?

答：可按照以下情形进行处理：

（1）如果是工程通过竣工验收合格后出现的质量问题，一般应属于保修范围，建设单位不能以此作为拒绝支付价款的抗辩而应当就此提出反诉或另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿损失；

（2）如果是在竣工验收之前或者竣工验收过程中，有证据证明存在质量问题的，建设单位以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款的，基于合同法先履行抗辩的原则，应当予以支持。但是如果发包方要求承包方承担修理、返工或者改建费用或要求承包方赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，则应告知其进行反诉或另行起诉。

应当注意的是，发包人在施工过程中提出质量异议，若经鉴定异议不成立的，承包人的相应损失均应由发包方承担。

（3）若发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，也应当告知其进行反诉或另行起诉。

2、在建设工程施工合同中未约定付款期限或约定期限不明的情况下，是否可以在该合同示范文本中规定的结算文件审核期限届满后，即开始计算承包人向发包人主张欠付工程价款的诉讼时效期间?

答：根据工程建设现状，承包人提交决算文件后发包人长期未予答复的情形较为普遍，如果一概在合同示范文本中规定的结算文件审核期限届满后，即开始计算欠付工程款的诉讼时效期间，不利于保护承包人的合法利益。鉴于此，应当综合考虑工程价款已具备给付的客观性，应当在决算报告或者审计报告出具后，确定相应的合理时间点，开始计算承包人追索工程欠款的诉讼时效期间。如果在双方签订的建设工程施工合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，则发包人未在该约定期限内答复的，即应视为认可竣工结算文件，在此情况下，若未再在另行约定付款日期的，则上述诉讼时效期间应从该约定的期间届满次日起计算。

八、其他问题

1、如何认定加盖有项目部专用章或者由项目经理签字的单据、票证的行为效力?

答：项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。但应当注意的是，对于除项目经理以外的所谓现场负责人或材料员、采购员等，因其自身并无法律、法规或行业规范所赋予的项目部管理权力，故对此类人员的签证是否具有表见代理的效力，则应当由主张该表见代理行为成立的一方当事人举证。同理，对于项目部技术专用章的效力，也同样如此。

2、按照《解释》第21条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力?

答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。

3、根据《合同法》第287条的规定，建设过程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。而《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同。那么是否可以理解为，建设工程施工合同的发包人也享有“随时解除权”?

答：建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第8条的规定，不应任意扩大解除权的行使范围。

4、无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权?

答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。

5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定?

答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

第二部分 房屋买卖

一、在房屋买卖过程中，若涉及房屋原有抵押贷款尚未清偿完毕的，是否需要通知该贷款银行参加诉讼?

答：因该房屋原有按揭贷款未偿还完毕，抵押权尚未消灭，则转让抵押物的应征得抵押权人同意。同时，因为房屋的抵押登记尚未注销，在今后办理过户登记时需要涉及抵押权人他项权证的变更事宜。因此，在案件审理过程中应当通知贷款银行作为第三人参加诉讼。

二、对经由房屋中介方居间达成的房屋买卖意向书的性质应如何界定?中介方是否属于必须参加诉讼的当事人?

答：此类房屋买卖意向书内容较为丰富，既具有中介方与买卖双方间的居间协议，同时也具有中介方作为买卖双方的代理人委托代理协议性质，同时还具有买卖双方为达成正式买卖合同而签订的预约性质。

如果是因未能签订正式房屋买卖合同所产生的此类意向书纠纷，因其争议标的还是围绕房屋买卖中的权利义务约定，所以该纠纷案由应定为房屋买卖合同纠纷，此时因为中介方是作为买卖双方的居间人，视案情需要，可将中介方列为第三人参与诉讼。

如果是因中介方与买或卖一方因中介居间行为产生争议，则应定性为居间合同纠纷，中介方应作为必须参加诉讼的当事人参与诉讼。

三、对于因买卖一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理?

答：首先，根据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必需要签订相应的正式房屋转让合同方可实施。因此，上述意向书的内容约定即使完备，但也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约。

其次，因一方违约行为而无法达成本约，即签订正式的房屋买卖合同情形下，其违约责任也仅能是该预约合同项下的违约责任，交易双方的实际损失也应限定在为准备达成本约而支出的费用范围内。对于未达成本约所产生的预期利益损失，即房屋交易的价差，则一般情形下不属于赔偿范围。

第三，对于一方当事人主张继续履行该意向书约定，签订正式买卖合同的。一般情形下，应不予支持。对于因国家政策原因导致签订意向书时约定的交易条件发生变更，且双方也未能就变更协议内容达成一致意见的，一方当事人主张解除该意向书，应予以支持，并结合案件具体情形确定相应的违约责任。

第四、根据《合同法》第424条、第427条的规定，中介方作为居间人所要促成成立的应当是正式的房屋买卖合同，而非仅仅是意向书。在正式的房屋买卖合同没有成立的情况下，中介方仅能请求支付其从事居间活动支出的必要费用。

四、在商品房“一房二卖”的案件中，合同均合法有效，也均未办理过户登记，但其中一位受让人已先行“合法占有”，现未能占有房屋的当事人起诉要求依法过户登记，应如何处理?

答：对此可以参照省高院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见》（试行）第八条的精神处理：即

1、已经办理过商品房预售合同登记备案的买受人，请求履行合同的，应予以支持；

2、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，已先行合法占有房屋的买受人，请求履行合同的，应予支持；

3、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，亦未合法占有房屋，先行支付购房款的买受人，请求履行合同的，应予支持；

4、均已或均未办理商品房预售合同登记备案，合同均未履行，合同登记备案在先或成立在先的买受人，请求履行合同的，应予支持。未能取得房屋的买受人请求解除合同的，按照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定处理。

五、对涉及经济适用住房的产权移转及价值分割应如何处理?

答：1、经济适用住房所有权人在取得房屋所有权证之日起未满五年的，根据《杭州市经济适用住房交易办法》第三十一条的规定，此类房屋不得交易，并且依照《城市房地产管理法》第三十九的规定，划拨土地上的房地产转让，应报有批准权的人民政府审批。因此，对涉及该情形下的经济适用住房买卖合同应认定不发生法律效力。

2、当事人因继承、离婚、析产纠纷主张经济适用住房产权转移的，根据《杭州市经济适用住房交易办法》第三十二条的规定，可视情予以支持，涉及该房屋的价值分割的，应当在评估机构按照经济适用房交易标准作出价值评估后进行分割。

第三部分 物业服务合同纠纷

一、物业服务企业主张收取物业费，业主以无明确物业收费标准或者无书面合同约定为由进行抗辩的，应如何处理?

答：当事人双方不能就物业费收费标准达成一致意见的，可以参照当地政府主管部门规定的相应资质等级所对应的收费标准或同类物业服务项目收费标准予以处理。

二、物业费纠纷中，对于业主提出的拒缴或减交物业费的主张应如何认定处理?

答：对业主以物业服务企业擅自扩大收费范围，提高收费标准或者重复收费为由提出的抗辩主张，经审理认定属实的，应当判决驳回或者酌减物业服务企业的收费诉请。但如果业主抗辩理由是以其未享受到物业服务企业已经提供的服务内容，或者无需何种服务的，一般情况下应不予采信。对于因物业服务瑕疵，对业主人身财产造成损害的，则应告知业主另行起诉。

三、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条的规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院一般应予支持”。那么是否可以理解为，物业服务企业的书面催缴行为，是其起诉业主支持欠缴物业费的前置程序?律师

答：上述司法解释的规定是对业主权利的特殊保护，物业服务人有义务在合理的催告期限内，以业主知晓或者应当知晓的合理方式，提示业主及时缴纳相关服务费用，而不能直接诉至法院。如果物业服务企业在起诉时无证据证明已尽该项催告义务的，则不应予以受理，已经受理的，应当驳回起诉。

四、物业纠纷中，物业公司起诉要求业主支付物业费，业主提起反诉，认为业主委员会未经过半数的业主同意与物业公司签订物业管理合同，要求确认物业合同无效的，应如何处理?

答：对业主提出的该项合同无效抗辩应属于业主与业主委员会间纠纷，而并非物业费纠纷的审查范围。但应向业主释明，对其主张的无效事由可另案诉讼。若业主另案提出确认物业服务合同无效的，应中止本案审理。

五、物业服务合同被认定无效后，物业服务企业主张业主支付欠缴物业费的，应当如何处理?

答：因物业服务合同为持续的实践性合同，接受服务的业主有义务对物业服务企业提供的服务支付对价。因此，即使物业服务合同被确认无效后，业主仍负有支付相应物业服务费用的义务。但对于该物业服务企业请求支付的物业费，应当参照当地政府主管部门规定的相应资质等级所对应的收费标准并结合双方合同约定标准，酌情确定相应的计费标准，判令业主给付。