【发布部门】浙江省高级人民法院民事审判第三庭【发文字号】浙法民三[2009]6号【发布日期】2009.10.20【实施日期】2009.10.20【效力级别】地方司法文件

为正确审理网络著作权侵权纠纷案件，统一我省法院审理网络著作权侵权纠纷案件的执法尺度，提高我省法院网络著作权侵权纠纷案件的审判水平，我庭在全面调查总结我省法院审理网络著作权侵权纠纷案件情况的基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规及最高人民法院有关司法解释的规定，特就目前审理网络著作权侵权纠纷案件中遇到的疑难问题，作如下解答：律师

一、网络著作权侵权纠纷案件的管辖

1.在何种情形下可以发现侵权内容的计算机终端等设备所在地法院为管辖法院

对于侵权行为地或被告住所地明确的案件，不能直接以发现侵权内容的计算机终端等设备所在地作为案件管辖联结点。只有在侵权行为地和被告住所地难以确定时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。

2.如何确定实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地

为上传作品提供存储服务的网络服务器放置地点可确定为实施被诉侵权行为的网络服务器所在地；直接上传作品的用户计算机终端等设备所在地可确定为实施被诉侵权行为的计算机终端等设备所在地。一般而言，可以根据网络服务提供者的住所地或者经营场所来认定服务器的放置地点，但被告以服务器托管等理由提出异议的，被告应举证证明服务器放置地点。

3.对虚列被告如何处理

原告虽将网络接入服务提供者或提供链接、搜索服务的网络服务提供者列为共同被告，但对上述能确定管辖联结点的共同被告没有明确诉讼请求，且其他被告以此为由提出管辖权异议的，经审查属实的，受诉法院应裁定将案件移送有管辖权的法院审理。

4.对“先诉后撤”如何处理

原告在起诉时，故意将无利害关系的当事人列为共同被告制造管辖联结点，但在法院受理甚至庭审后，又撤回对该当事人的起诉并导致确定管辖的联结点消失，无论其他被告是否提出管辖权异议，受诉法院均应依职权裁定将案件移送有管辖权的法院审理。

二、原告权利主体的身份证明

5.如何认定匿名、署假名或笔名作品的权利主体身份

对于匿名、署假名或笔名创作的作品，可以通过查看发表作品的IP地址、核对登陆的用户名和密码等方式来确认原告的权利主体身份。但在被告提出异议和相关证据并请求法院调查取证的情况下，人民法院可以要求网络服务提供者提供原告的注册资料等进一步核定。

6.原告是否可以仅提供数字化作品的载体来证明其权利主体身份

一般情况下，原告可以提供涉案电子化作品的载体来作为证明其权利主体身份的初步证据。但当多方当事人或案外人均持有涉案电子化作品的载体时，原告还应提供诸如早于网页资料公开发表的书面载体、底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等证据。

7.是否能仅根据数字化作品创作、发表时间来认定原告的权利主体身份

由于计算机或服务器内的时间可以通过操作系统进行任意编辑和修改，故对原告提供的此类证据应结合其他证据严格审查。

8.通过许可方式获得作品著作权的权利主体身份如何认定

原告系通过许可合同等方式取得作品著作权的，其不仅应提供许可合同，还应举证证明作品的许可人系原始著作权人。对于在境外形成的作品，原告仅提供了经公证认证的许可合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，不能证明其为权利人。即使被控侵权人没有异议，人民法院也应主动对权利人的身份进行审查。

9.数码照片的权利人如何认定

对于数码照片，可根据其本身反映出来的分辨率等参数，结合当事人陈述的创作意图、拍摄地点、取景构思等能够体现出作者个人特性的作品创作过程等进行综合认定。必要时，可将数码照片提交专业的机构进行数据还原，以得出最初的真实参数。

三、被控侵权行为主体的确定

10.网站备案登记信息是否可以作为认定被控侵权行为主体的证据

一般而言，备案登记信息对于认定网站经营者具有直接的证明效力。对于已备案网站，可根据ICP/IP地址备案登记信息来确定被控侵权行为人。但是，经营性网站实行许可制度，而非经营性网站实行备案制度，且非经营性网站的备案系网站开办者自行在网上进行，备案部门对该备案信息不进行实质审核，故非经营性网站的网上备案信息不具有国家相关管理部门确认的效力，仅具有初步的证据效力，可以被相反证据推翻。

11.域名持有者信息在认定网站经营者中有何作用

域名持有者信息仅具有初步的证明效力，如有其他证据证明域名持有者与网站实际经营者不一致的，不能认定域名持有者为侵权行为人。

12.被控侵权网页上标示的联系方式等信息是否可以作为认定被控侵权行为主体的证据

如果被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告相关信息一致，可作为认定网站自己标明的经营者为被控侵权行为主体的初步证据。

13.是否可以根据“×××版权所有”信息来确定网站经营者

网站版权页上显示的“×××版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。但由于版权所有者也可能仅是设计网页整体结构、风格的主体，在有相反证据的情况下，不能简单按照版权所有者来确定行为主体，而应结合其他证据进行确定。

14.能否认定设链网站经营者为内容服务提供者

如果被链接网站或网页（具体表现为被控侵权网站的某个频道或栏目等）上显示的域名、网站名称等信息未表明该网页属于第三方所有，且链接网站的经营者也不能提供充分证据证明该被链接网站或网页为第三方经营时，应当认定链接网站的经营者为被链接网站或网页内容的提供者。另外，如果提供存储空间服务的网站未明确标示该信息存储空间为服务对象提供，亦无充分证据证明侵权内容系用户上传，可认定该网站经营者为直接的内容提供者。

15.关联关系情形下的侵权人如何认定

某些网络服务提供者为了逃避侵权责任，往往设立一个关联公司，一旦两者成为共同被告，关联公司就自认被控侵权网站系其单独经营。在这种情况下，关联公司自认的证明力较弱，人民法院应严格审查，并结合其他证据认定网站的实际经营者。

四、公证证据的审查和采信

16.如何对异地公证证据进行审查和采信

虽然异地公证取证在程序上存在着瑕疵，但原则上应以此来认定案件事实，而不能简单、机械地否定其法律效力。但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，或者有相反证据足以推翻的，不能作为认定案件事实的依据。

17.如何对网络侵权公证证据进行审查和采信

根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书，由于在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。对于公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员所控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。但是，虽然原告提供的网络侵权公证证据属于在公证处以外的场所取得，但如被告对该证据没有异议，也未提供相反证据的，人民法院对该网络侵权证据一般不主动进行审查，可认定其具有证明效力。

18.来自境外网站、但未办理公证认证等证明手续的证据是否应当被采信

一般而言，当事人提交的域外证据应当经过公证、认证。但对于能够在境内登陆境外网站获得的公开出版物等证据材料，由于当事人完全可以自行核实与验证，具有髙度可信性和可检索性，为减少当事人诉累，一般无需办理公证认证等证明手续。对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。

五、网络环境下的侵权行为认定

19.是否可以根据网络服务提供者的身份来判定侵权行为的性质

随着网络技术的发展，内容服务提供者与网络服务提供者的身份与分工变得越来越模糊，因此在具体案件中，应当根据服务者从事的具体行为和提供的服务内容来判定是否属于侵犯信息网络传播权的行为，而不能简单地根据其身份来判定行为性质。

20.通过网络传送作品的行为侵犯了权利人的哪种权利

通过网络服务器直接将作品传送至其他用户的行为，并不导致作品有形载体所有权或占有的转移，且作品的接收者系特定主体而非不特定公众，因此既不同于以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的发行行为，也不同于向公众提供作品的信息网络传播行为。由于该行为导致的是作品复制件数量的绝对增加，在现有法律框架下，可将该行为认定为复制行为。

21.网络定时播放行为侵犯了权利人的哪种权利

由于网络定时播放行为不允许用户选定时间，且系通过有线方式进行传输，不完全符合信息网络传播权和广播权的定义，在《著作权法》未对此类行为的性质进行进一步明确的情况下，可根据《著作权法》第二十条第一款第（十七）项的规定，按照“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底性条款来规范网络定时播放行为。

22.报刊杂志的电子化是否侵犯了权利人的信息网络传播权

除非经权利人同意，报刊、杂志的所有者将报刊、杂志电子化后置于网络上供网络用户浏览、查阅，构成对权利人信息网络传播权的侵犯。

23.网吧等局域网上传并传播作品的行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权

虽然网吧等局域网的开放范围和传播作品的范围有限，但由于用户可在其自行划定的地域范围和时间范围内，任意选择一个时间点和一台局域网中的计算机终端获得作品，该行为传播作品的方式仍属于交互式传播。在未经权利人许可的情况下，该行为构成对权利人信息网络传播权的侵犯。律师

24.网络服务提供者提供链接、搜索或存储空间等服务的行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权

网络服务提供者根据内容提供者的指令，仅通过网络自动提供作品的存储、链接或搜索等服务，不对存储或传输内容进行编辑、修改或选择的，除非网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的，不能认定网络服务提供者的行为构成对信息网络传播权的侵犯。

25.网络接入服务提供者在何种情形下会侵犯权利人的信息网络传播权

网络接入服务提供者仅提供设备或技术，根据服务对象的指令提供自动的、单纯的网络接入服务，除非其对侵权内容进行选择、编辑和修改等，不能认定网络接入服务提供者的行为构成对信息网络传播权的侵犯。

26.能否认定网站的合作经营者共同侵犯了信息网络传播权

提供链接的网站经营者与被链网站或网页的内容提供者存在共同经营等合作关系的，应当认定两者属于共同侵权，承担连带责任。

六、网络服务提供者过错的认定

27.如何认定网络服务提供者具有过错

具有主观过错，是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。网络服务提供者明知或应知服务对象实施了侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果、并继续为该侵权行为提供服务的，即可认定其具有主观过错。

28.如何认定网络服务提供者明知提供服务的信息属于侵权信息

判断是否明知，可根据相关证据进行认定。（1）权利人提供的通知符合《信息网络传播权保护条例》第十四条所规定的条件，而网络服务提供者仍然对侵权内容提供服务的，可认定其明知。即使权利人提供的通知不充分，但根据通知所包含的信息足以准确定位侵权内容，网络服务提供者仍然不采取措施而继续提供服务的，也可认定其明知。（2）权利人有其他证据证明网络服务提供者原本就知晓侵权事实的存在，如曾经明确向他人表示知晓网站中存有他人上传的侵权内容，但为了提高网站的点击率而故意予以保留等，可认定其明知。

29.如何认定网络服务提供者应知提供服务的信息属于侵权信息

判断是否应知，应以被告是否尽到合理的注意义务为标准。一般而言，网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力，也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务，但网络服务提供者应当对其提供信息的合法性承担一定的注意义务。负有注意义务的网络服务提供者，在采取合理、有效的技术措施对侵权信息进行过滤和监控后，仍难以发现侵权信息的，不应认定其未尽到注意义务。

30.如何判断网络服务提供者已尽到合理的注意义务

判断网络服务提供者是否已经尽到合理的注意义务，可以综合考虑以下几个因素：（1）网络服务提供者的信息管理能力，包括其系自然人还是法人、注册资本多少、是否专业的经营者、经营时间长短等。（2）网络服务提供者对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。存在上述行为的，应对存储、链接、搜索内容的合法性承担相对较高的注意义务。（3）侵权信息的明显程度。不同类型作品的侵权明显程度往往不同。例如，通常情况下，投资影音作品的制片公司、唱片公司或相关权利人不可能上传或允许他人上传作品供公众免费欣赏，因此，在网络上传播的尚在？上映档期的或者知名度较髙的作品，存在侵权的可能性较大，网络服务提供者对其合法性较易判断。但如果服务对象提供的作品是一般的文字和摄影作品，则网络服务提供者对其合法性较难判断。（4）在链接侵权的情况下，可以考虑被控侵权人是否将被链网站作为自己网站上的一个频道或栏目、与被链网站间是否存在合作经营或利润分成等关系，以及对被链网站具体内容的控制程度等。

七、民事责任的承担

31.判决侵权人承担停止侵权的民事责任的形式有哪些

可根据网络环境的特点和案件的具体情况，判令侵权人采取技术手段删除侵权内容、断开与侵权内容的链接等。

32.判决在网站上进行赔礼道歉、消除影响应注意哪些

对于判决在网站上进行赔礼道歉、消除影响的，应当结合权利人的诉讼请求，在判决主文中明确刊登声明的相关网站主页、声明持续的时间以及不执行的相应后果。

33.在网络环境中侵犯文字、美术、摄影等作品著作权的，适用法定赔偿方式确定赔偿数额应考虑哪些因素

一般可以参照国家相关部门规定的稿酬标准，在该标准的2-5倍范围内酌情确定赔偿数额。影响文字、美术、摄影作品网络侵权赔偿数额的因素包括但不限于：作品的性质、作品（作者）的知名度、作品独创性程度、作品获奖情况、作品的使用方式、使用性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、侵权地域范围、被告的基本情况。律师

34.在网络环境中侵犯影视作品著作权的，适用法定赔偿方法确定赔偿数额应考虑哪些因素

对于在网络环境中侵犯影视作品著作权的，在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，通常要考虑影视作品的市场影响、知名度、上映档期、合理的许可使用费、侵权行为的性质、持续的时间、点击或下载数、地域范围、被告主观过错程度、被告网站的影响、规模以及广告收入情况，必要时还需考虑影视作品的投资成本、票房收益、被告的经济实力等因素。一般而言，每集电视剧在人民币1万元以下（整部电视剧一般不超过10万元）酌情确定赔偿额，每部电影在人民币10万元以下酌情确定赔偿数额。

35.在网络环境中侵犯音乐作品著作权的，适用法定赔偿方法确定赔偿数额应考虑哪些因素

对于在网络环境中侵犯音乐作品著作权的，在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，应综合考虑侵权行为的持续时间、点击率、网站的性质和规模、侵权行为人的过错程度、音乐作品、制品的流行程度、音乐作品、制品的合理许可使用费等因素，每首音乐作品一般在人民币1000元以下酌情确定赔偿额。

36.为制止侵权行为而支付的合理费用如何确定

合理费用一般包括调查取证费用和律师费。调查取证费包括公证费、侵权产品购买费、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通住宿费等。律师费首先要考虑收费是否符合《律师服务收费管理办法》的规定，其次还要考虑律师执业所在地价格管理部门确定的律师行业收费标准。此外还需考虑案件的复杂程度、律师的工作量、判赔数额等具体因素。但在相关联的案件中，对于权利人为制止侵权行为而共同支付的合理费用已在其他案件中获得赔偿的，不再重复赔偿。