【发布部门】浙江省人民检察院公诉处【发文字号】检诉[2006]14号【发布日期】2006.09.18【实施日期】2006.09.18【效力级别】地方司法文件

当前毒品犯罪高发、新型毒品不断出现，毒品犯罪案件的办理过程中出现了一系列适用法律上的困难，浙江省人民检察院于2006年5月24日在宁波市宁州区人民检察院召开了毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会。出席会议的有省、市院公诉处处长，省院公诉工作联系点分管检察长，以及省高院刑一庭、省公安厅禁毒总队、军检、铁检的有关领导。律师

会议对我省毒品犯罪的形势及办理毒品犯罪案件过程中遇到的疑难问题进行了分析、探讨、总结，形成了一些解决具体问题的意见。现将会议有关情况纪要如下：

一、毒品的范围

毒品除刑法第三百五十七条第一款规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中例举的苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、大麻油、大麻脂、大麻叶及大麻烟、度冷丁（杜冷丁）、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳外，对于“其他毒品”的认定，应以国家食品药品监督管理局、中华人民共和国公安部、中华人民共和国卫生部《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》中列明的麻醉药品和精神药品为准。

二、毒品犯罪中“明知”的认定

（一）毒品犯罪中“明知”的判断

毒品犯罪中的“明知”，既可能是知道一个明确的事实，也可能是知道一种概然性很高的可能性，包括“知道”和“应当知道”。行为人主观上是否具有“明知”，在通常情况下，应当以普通人的认识水平为标准来进行判断，在特殊情况下，如行为人具有贩卖毒品的经历，行为人为国家管制的麻醉药品和精神药品的管理人员等，应当以普通人的认知能力结合行为人自身实际水平为标准来进行判断。

（二）毒品犯罪中“明知”的推定

毒品犯罪中“明知”的推定应当遵循一定的规则。

1、推定“明知”必须建立在一定基础事实上

毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，可以初步推定其主观上具有毒品犯罪的“明知”：（1）故意选择没有海关或边防检查站的边境路段绕行出入境，或者虽经过海关或边检站但以假报、隐匿等蒙骗手段逃避海关或边防检查的；（2）采用假冒伪装等方法逃避邮政检查；（3）采用将毒品溶于食品或混入其他物品中等伪装方法逃避检查的；（4）将毒品分成小包装，藏于肛门或阴道中，或者将毒品装入胶囊然后吞食，或者捆绑在腰间、大腿内侧等隐藏方法运输毒品的；（5）受委托或雇佣携带毒品，获利明显超过正常情况的；（6）交易的物品含有毒品成分；（7）购置了制造毒品的设备、工具、制毒原料，以及配制方案的；（8）将制造毒品的设备进行伪装，隐藏在不易发现的地方的；（9）在犯罪嫌疑人、被告人控制的范围内，发现制造出来的毒品前体物质的；（10）犯罪嫌疑人、被告人身上、所有物、住宅、院落里藏有毒品的；（11）毒品包装物留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹鉴定一致的；（12）具有合法生产管制麻醉药品和精神药品资格的单位或个人，以牟利为目的，违反国家法律关于管制麻醉药品和精神药品不得擅自经营的规定，在未查明购买方身份的情况下向他人提供管制麻醉药品和精神药品的。

2、容许犯罪嫌疑人、被告人对推定的“明知”进行解释或者举证反驳

在特定条件下，被告人应当承担举证责任，这些特定条件包括：（1）对犯罪的某些构成要件，控方无法用直接证据予以证明，只能通过间接证据证明的：（2）对犯罪的某些构成要件而言，被告方具有证据上信息优势，则由被告人或其辩护人证明这些要件：（3）对某些程序性事实和犯罪构成要件之外的事实，由被告人承担部分证明责任。毒品犯罪中“明知”的推定就属于第一种特殊情况，因为没有直接的证明行为人明知的证据，司法人员能根据一定基础事实，对行为人主观上是否具有“明知”作出合理推定，但是合理推定毕竟还只是一种高度的可能性，不是必然结果，因此应容许犯罪嫌疑人，被告人进行合理解释或提出反证进行反驳。

3、推定“明知”的适用范围必须严格限制

（1）如不具有一定的基础事实，绝对不允许适用推定明知。

（2）据以适用推定明知的基础事实必须是客观、真实、明确的。

（3）当基于一定的基础事实可以推定行为人主观上具有明知，但得出的有罪结论并非唯一或者不确定时，应当适用相对较轻的罪名。

三、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的客观表现

（一） 走私毒品罪

走私毒品的行为主要有以下几种表现形式：1、从境外直接购买毒品非法偷运入境：2、与境外贩毒分子勾结，将毒品偷运入境；3、将非法入境的毒品或境内购买的毒品偷运出境；4、与走私毒品犯罪分子勾结，在内地直接向走私毒品犯罪分子购买毒品；5、与走私毒品犯罪分子通谋，为其提供毒资、实物或为其提供购买、运输、保管、藏匿方便；6、依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位和人员，违反国家规定，向明知是走私毒品的犯罪分子提供国家管制的麻醉药品和精神药品。

（二）贩卖毒品罪

贩卖毒品的行为主要表现为：1、自制毒品后销售的；2、以牟利为目的，买入毒品后又出卖的；3、将家中祖存下来的鸦片等毒品卖出牟利的；4、以毒品换取其他货物的；5、以毒品抵债或偿付劳务的；6、明知他人为出售而购买毒品，或者帮助他人出售毒品的；7、赊卖毒品，待其有钱后再付款或以物抵债的；8、以贩卖为目的而非法收购毒品的；9、容留他人吸毒并出售毒品的；10、出资入股买卖或托人代为买卖毒品的；9、容留他人吸毒并出售毒品的；10、出资入股买卖或托人代为买卖毒品的；11、依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品，精神药品的人员或单位，违反国家规定，向贩卖毒品的犯罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的；12、依法从事生产、运输、管理、适用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或单位，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的。

（三）运输毒品罪

运输毒品的主要表现形式为：1、自身携带；2、以运货等为名，利用交通工具运输毒品；3、利用、教唆他人携带毒品；4、伪装后交由交通运输部门承运或邮政部门邮寄；5、武装运送毒品；6、与公安、部队中的人员勾结运送毒品或冒充公安人员、军人等运送毒品。

（四）制造毒品罪

制造毒品的主要表现形式为：1、用罂粟果实中的汁液提炼、制造鸦片、海洛因、吗啡等鸦片类毒品；2、用古柯树叶为原料提炼可卡因类毒品；3、用大麻植物为原料提炼、配制大麻脂、大麻油等大麻类毒品；4、用化学合成等方法制造冰毒、氯胺酮、美沙酮等麻醉药品和精神药品。

四、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的诉讼证据要求

（一）犯罪主体

本罪为一般主体，即自然人和单位。

1、证明自然人犯罪主体的公诉证据参考标准；

（1）个人身份证据：

A、本国自然人：身份证、户籍资料或护照、回乡证等。

B、外国自然人：护照、指定的专门机关出具的外文翻译件。

以上证据证明自然人的姓名（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

（2）前科劣迹证据：

A、刑事判决书、裁定书；

B、释放证明书、假释证明书；

C、不起诉决定书；

D、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书；

E、其他劣迹的证明材料。

（3）可能影响自然人刑事责任的几种情况：

A、未成年人。本罪中的自然人主体刑事责任年龄，贩卖毒品为十四周岁，其为十六周岁。对于未成年人，应当收集证明未成年人年龄的响应证据。对处于边缘刑事责任年龄的，重点收集以下证据：

（A）证人证言。主要是能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间（如接生人、邻居、亲友等）、年龄的证言；

（B）医院的出生证明及医疗档案等；

（C）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明；

（D）犯罪嫌疑人、被告人供述；

（E）骨龄鉴定等。

通过上述证据的收集与固定，证明犯罪嫌疑人，被告人行为时系年满十四周岁或十六周岁、具有相应刑事责任能力的自然人，符合具体犯罪的主体要件。

B、对可能患有精神病的，应当收集能反映其精神状态的相关证人证言，必要时亦需对其家族遗传病史予以一定的调查，并进行相应的精神病鉴定。

C、其他可能是无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的也应当收集相关证据，必要是应该进行司法鉴定。

2、证明单位犯罪主体的公诉证据参考标准；

（1）证明单位性质的证据；

A、证明国家机关、事业单位、团体性质的相应法律文件，机关、人民团体法人代码；

B、企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明等；

C、单位内部组成的有关合同、章程及协议书等

D、银行帐号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等；

E、主管单位证明；

F、证明是其他单位的相关材料。

（2）证明单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员（如实际经营者、财务主管、会计人员等）的职务身份的证据；

（A）任职证明；

（B）工作证、专业技术等级证书；

（C）其他相关证明职务身份的材料。

B：证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据，参照前文规定。

（二）犯罪客体

本罪侵害的客体是国家对特定物品的管理秩序。通过有关客观方面等证据证明：律师

1、行为人的行为违反了刑法关于打击毒品犯罪的相关法律规定。

2、行为人从事犯罪活动对管理秩序进行了破坏及其不法状态、危害程度等。

（三）犯罪客观方面

1、犯罪嫌疑人、被告人及同案犯的供述和辩解，证实：

（1）实施走私、贩卖、运输、制造毒品罪的时间、地点、参与人；

（2）具体、详细的犯罪经过，是否有作案工具；

（3）毒品的数量；

（4）共同犯罪的，犯罪过程中的分工、配合情况；

（5）走私、贩卖、运输、制造何种类毒品，是否明知是假毒品而以毒品进行贩卖等等；

（6）犯罪嫌疑人、被告人本人是否具有吸食毒品的情节；

（7）其他与案件有关的事实。

2、证人证言

（1）相关证人证言，证实与犯罪嫌疑人、被告人的关系，案发时间、地点、原因，在案发现场所看见、听到或所知悉的一切与案件事实相关的情况；

（2）抓获人证言，证实如何获知犯罪和与犯罪嫌疑人、被告人的情况，以及抓获犯罪嫌疑人，被告人的时间、地点、过程等；

（3）购买毒品人的证言，证实贩卖毒品的有关情况；

（4）上述证人的辨认笔录，以确认犯罪嫌疑人、被告人。

3、现场勘察笔录（包括现场照片），证实制造毒品等现场的情况；

4、扣押物品清单（包括照片），证实查货的毒品、制造毒品的作案工具等；

5、毒物检验报告，证实毒品的种类及数量；犯罪嫌疑人是否吸食毒品的检验报告；相关的笔迹鉴定书，证实上述手续系犯罪嫌疑人所为；

6、航空信封、《托运单》、《国际特快邮件详情单》等物证，飞机、轮船、火车等交通工具的票证，证实走私、运输毒品的方式。通过上述证据，证明行为人进行走私、贩卖、运输、制造毒品的时间、地点、方式、方法、数量、参与人及各人在共同犯罪中的地位和作用等。

（四）犯罪主观方面

1、犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯的供述和辩解，证实走私、贩卖、运输、制造毒品的故意是如何产生的、策划犯罪的过程，犯罪的动机、目的以及行为当时的主观心态等；在共同犯罪中，共同走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的犯意是如何形成的，以及具体的商议过程及具体分工；

2、知情人证言，证实犯罪嫌疑人、被告人主观上的明知程度；

3、其他客观方面证据，反映犯罪嫌疑人、被告人明知是毒品而予以走私、贩卖、运输，制造的主观心态。通过上述证据的综合运用，证明行为人明知是毒品，而故意走私、贩卖、运输，制造的行为。

五、毒品犯罪中适用死刑案件的抗诉

毒品数量达到判处死刑标准，但具有下列情形之一的，不宜判处死刑，如果确属罪行重大，可以判处死缓。

1、受特情引诱实施毒品犯罪的；

2、原有毒品犯罪数量未达到判处死刑标准，经特情引诱后毒品犯罪数量达到判处死刑标准的；

3、不能排除是否受特情引诱实施毒品犯罪的；

4、缴获的毒品不够判处死刑标准，但加上其坦白的数量达到判处死刑标准的；

5、掺假后达到判处死刑标准，但经鉴定后毒品含量未达到判处死刑标准的；

6、法律、司法解释未明确例举的新型毒品的犯罪；

7、仅靠同案犯口供定案的；

8、行为人对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为，其每种犯罪行为所涉及的毒品数量均未达到判处死刑标准，但按《纪要》累计计算毒品数量后达到判处死刑标准的。

如法院有违背此量刑标准的，可以考虑抗诉。

六、毒品犯罪中的诱惑侦查问题

对于侦查机关为侦破案件、抓获犯罪嫌疑人而故意运用特请引诱行为人实施贩卖毒品行为的，对行为人的行为应区别对待：

1、行为人有贩毒故意或正在找买主，运用特情手段将其主货的，应认定贩卖毒品罪；

2、行为人持有毒品，但无任何证据证明其从事其他毒品犯罪，只是由于特情主动约定贩毒而产生贩毒故意的，以非法持有毒品罪定罪；

3、行文人没有涉毒行为，纯属特情引诱引发犯罪，是人为制造的虚假犯罪行为，不宜认定为犯罪；

4、行为人曾有贩毒行为未被追究，现因特情引诱而产生贩卖毒品故意并实施贩卖毒品行为的，重点处理原犯罪行为，现行为作为量刑情节；

5、行为人曾有贩毒行为，当特情向其购买毒品时，行为人手中持有毒品，贩毒故意不是因引诱而产生，对该行为以贩卖毒品罪认定。

七、毒品犯罪中语言文字的表述

在文书制作及庭审言语表述中，对“鸦片、海洛因、甲基苯丙氨”应以具体的数量表述，而对其他毒品则应表述为“数量大”、“数量较大”、“少量毒品”以与《刑法》规定相衔接，显示执法的严谨性。

八、毒品犯罪中即遂、未遂的认定

1、走私毒品罪。对走私入境的，以毒品进入我国边境为既遂，对走私出境的，以毒品运出我国边境为既遂。

2、贩卖毒品罪。对于“贩卖方”以毒品卖出为既遂，对走私出境的，以毒品运出我国边境为既遂。“为卖而买方”在其买入毒品后，其社会危害性就远远大于贩卖毒品罪中单纯的帮助犯，因此，对于具有贩卖故意的，只要买入毒品即应认定为既遂。

3、运输毒品罪。以起运为既遂，目的地是否达到不影响既遂的成立。

4、制造毒品罪。以实际制造出毒品为既遂。

九、毒品犯罪中其他精神药品和麻醉药品即新型毒品定罪量刑的一般原则。

1、走私、贩卖、运输、制造新型毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。

2、对新型毒品，首先就鉴定其毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，从而将新型毒品与法律、司法解释已明确规定了定罪量刑标准，最终确定新型毒品的定罪量刑标准。律师

3、因条件限制不能作上述鉴定的，应将新型毒品与法律、司法结实已明确规定了定罪量刑标准的毒品进行非法交易的价格上的比较，从而确定新型毒品的定罪量刑标准。

十、部分新型毒品定罪量刑标准的具体指导意见

几类新型毒品犯罪案件定罪量刑标准的指导意见

一、走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（九）项规定的“其他毒品数量大”的情形；

（一） 美沙酮100克以上；

（二） 氯胺酮500克以上；

（三） 安眠酮8000克以上。

二、走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（九）项规定的“其他毒品数量较大”的情形；

（一）美沙酮20克以上不满100克；

（二）氯胺酮100克以上不满500克；

（三）安眠酮1600克以上不满8000克；

三、走私、贩卖、运输、制造下列毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”的情形；

（一）美沙酮不满20克；

（二）氯胺酮不满100克；

（三）安眠酮不满1600克；

四、走私、贩卖、运输、制造美沙铜14克以上不满20克、氯胺铜70克以上不满100克、安眠酮1120克以上不满1600克的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。