【发布部门】浙江省人民检察院【发文字号】检诉[2005]20号【发布日期】2005.12.24【实施日期】2005.12.24【效力级别】地方司法文件

本省各级人民检察院公诉处（科）：

为进一步加强全省检察机关诈骗类犯罪案件的审查工作，正确理解和适用刑法对诈骗犯罪的有关规定，更加准确有力地依法打击各种诈骗犯罪，省院公诉处于2005年10月24日至26日在金华组织召开了庭审观摩及诈骗类犯罪案件专题研讨会。省高级人民法院刑二庭、省院研究室等代表也应邀参加了研讨。经征求省高级人民法院刑二庭意见，现将会议纪要如下，供各地在执法办案中参考：

一、关于诈骗类犯罪的客观构成要件

诈骗类犯罪客观方面的逻辑结构表现为：行为人的欺诈行为--被害人的错误认识--被害人“自愿”交付--行为人取得财物--被害人遭受损失。

被害人的错误认识包括两种情形，一种情形是使事先并无错误认识的被害人产生错误认识，另一种情形是使事先已经产生错误认识的被害人继续陷入或者进一步产生错误认识。就后一种情形而言，一般要求行为人实施使被害人延续或者加剧错误认识的积极的欺诈行为。如行为人并未积极促成被害人产生或者继续产生错误认识，而仅仅是消极地利用被害人既存的错误认识取得财物的，因缺少诈骗犯罪构成逻辑结构中“欺诈行为”的必要一环，一般不应当认定为诈骗犯罪。

被害人的财物交付行为一般是基于错误认识而实施的，如果行为人采取欺诈手段后并未使被害人产生错误认识，而被害人则基于怜悯或者同情等原因而自愿交付财物的，一般也不能认定为诈骗。

行为人根据被害人的财物处分行为而取得该财物，在被害人的财物处分行为和行为人的财物取得事实之间具有直接的因果关系，这是鉴别判断诈骗犯罪与盗窃罪、抢劫罪等毗邻财产犯罪的原则界限。

二、关于“以非法占有为目的”的认定

1、“以非法占有为目的”的地位

金融诈骗和合同诈骗都是从传统诈骗中分离出来的新罪名，其与诈骗罪在犯罪构成客观方面存在差异，即特殊类型诈骗犯罪存在一个特定的犯罪媒介或者平台（如票据诈骗犯罪以票据为媒介，贷款诈骗犯罪以信贷为平台），但构成犯罪的主观方面不管相关条文是否明文规定，以非法占有为目的都是成立犯罪的必备主观要件。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出，金融诈骗都是以非法占有为目的的犯罪。我们在审查该类金融诈骗和合同诈骗案件中，除了审查行为人客观行为和危害后果外，还必须认真查明行为人主观上是否具有“非法占有为目的”。

2、关于非法占有目的的产生时间

对于传统的诈骗罪来说，被害人“自愿”交付财物后，诈骗犯罪即完成，行为人的非法占有目的一般产生于其非法控制公私财物之前。但有的情况下，行为人先占有了被害人的财物，然后使用欺骗方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有他人财产，也可以构成诈骗罪。

在合同诈骗中，非法占有目的既可以产生在合同签订前，也可以产生在合同履行过程中。是否具有非法占有的目的，是合同诈骗罪与和合同经济纠纷的本质区别。认定行为人是否“以非法占有为目的”，应当结合行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无实际履约行动、对标的物的处置情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等方面综合判定。

3、“以非法占有为目的”的认定方法

“以非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性，在司法实践中，有两种认定方法：一是直接证明，即根据行为人的自身供述内容加以证明。但由于行为人有避重就轻、逃避惩处的心理，往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的，实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。另一种是通过查明的相关事实，借由刑事逻辑学中通常采用的刑事推定的方法。律师

《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对金融诈骗犯罪“以非法占有为目的”的认定确定了若干操作规则，这些操作规则，属于事实上的推定，在司法实践中具有重要的参考价值。鉴于目前我国刑事推定技术研究尚未成熟，刑事推定作业缺乏科学的操作规则，有关问题需要通过司法实践不断加以总结提升。关于推定，应当强调三点：（1）基础事实真实原则。即据以推定的基础事实必须是可以借由证据加以证明的客观事实。（2）具有高度盖然性原则。作为推定的基础事实和待证事实之间应当有紧密常态联系，具有高度盖然性，缺乏高度盖然性共存关系的两个事实是不能推定的。（3）可辩驳原则。刑事推定所产生结论的效力具有可辩驳性。被告人提出确切事实足以使推定结论产生“真伪难辩”的（不必要求推翻或者否定推定结论），推定即不能成立。在具体办案过程中，应当全面收集对被告人有利和不利的证据，避免作出片面推定。

4、合同诈骗罪“以非法占有为目的”的认定

是否具有非法占有的目的，是合同诈骗罪与和合同经济纠纷的本质区别。在判断行为人有无非法占有目的时，要结合个案综合判定，一般主要应考虑以下几方面的因素：

一是行为人的履约能力。应区分不同的情况作出不同的认定。应认定为合同诈骗犯罪之情形有：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有部分履约能力和履约行为，行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的。

签订合同时无履行能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行等情形，均只构成民事欺诈。

二是行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事欺诈的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗的行为具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，意图占有对方财物。而民事欺诈的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，而且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。

实践中，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗，表面上看似乎是行为人履行了合同，但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。所以，这种连环诈骗行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

三是行为人对取得财物的处置情况。当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认定行为人有“非法占有”之故意。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，不宜以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，要综合认定。

四是行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，一般应认为行为人有诈骗的故意。

总之，上述这些因素都不能孤立地用以认定行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量，罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可认定。

三、关于连环诈骗数额的认定

所谓连环诈骗，是指诈骗行为人连续诈骗，以后一次诈骗所得的财物偿还前一次诈骗所得的行为。对于此类诈骗案件，应按其最后一次行骗使被害人实际支付的数额，加上前几次所骗得尚未偿还的数额来计算。对前几次诈骗已经偿还的累计数额，可作为量刑的一个重要情节来考虑。

四、关于欺盗、欺夺结合案件的定性判断

欺盗、欺夺结合，指行为人以欺诈手段骗取被害人信任诱使其在物理意义上交出财物后又以秘密窃取或者公然夺取的手段取得财物的行为，即所谓如假装购买香烟而趁商家不注意之际以假烟调换真烟、谎称借打手机而趁机主不留神之机逃离，等等。对于此类行为，应当根据前述诈骗犯罪构成逻辑结构的分析加以判断。诈骗罪的构成，要求被害人交付财物和行为人取得财物之间具有直接的因果关系，即行为人取得财物所有权乃是直接根据被害人的处分意思和处分行为而为的。上述一类案件中，尽管被害人实施了物理意义上的交付行为，但此种交付不具有转移所有权或者让渡财物的意思，不能视为处分行为，行为人并非直接根据此种交付行为取得财物而是借由秘密窃取或者公然夺取手段取得财物，故而应当认定为盗窃或者抢夺罪。

五、关于骗取他人抛弃财物后予以拾取行为的定性

行为人采取欺诈手段诱使他人产生错误认识从而抛弃财物后加以拾取的，一般不宜认定为盗窃犯罪，更不应认定为侵占（遗忘物）罪，一般应当认定为诈骗罪。

六、盗窃记名有价证券后支取财物的行为应如何认定的问题

记名有价证券中所记载的财物是一种特殊性质的财物--虽然财物不是由证券的权利人实际占有，但证券的权利人某种程度上控制证券中记载的财物。同时，证券中记载的财物又被银行等部门实际管理支配，在这些部门的管理权限内发生的责任和损失，自然不能由证券权利人负责。因此，当行为人盗窃了记名的有价证券后，在还没有得到证券中记载的财物时，盗窃行为尚未完成。此时，（1）如果该种有价证券可以即时兑现，如活期存折，金融机构一般只认存折不认人，冒领支取的行为人不用任何证明手续即可兑现，并且被骗的单位不负任何责任，所以虽然冒名本身也是诈骗，但银行并不是因为这种诈骗而将财物交付，此种情形一般不能认定诈骗罪。（2）如果有价证券不能即时兑现，金融机构在支付财物时，有义务查验支取人的身份，如未到期的定期存折，则行为人的支取行为不仅仅是先前盗窃行为的继续，同时也是对金融机构的诈骗。金融机构把财物交付不仅仅是因为存折的出现，同时也是受了行为人的诈骗，一般也要在自己的义务范围内承担经济责任。所以，行为人的支取行为与先前的盗窃行为构成盗窃罪，同时，支取行为也构成诈骗罪，属于牵连犯，应择一重罪定罪处罚。

七、关于合同诈骗罪之“合同”的理解

1、合同诈骗罪的合同主要是指体现市场交易行为的合同。主流观点认为，1997年刑法将合同诈骗从诈骗罪中分离出来，并置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的主要是为了保护市场秩序。因此，合同诈骗罪中的合同应是进行市场交易的一种法律行为。并不是所有利用上述合同进行诈骗的行为均构成合同诈骗罪，在具体的案件中，应考虑利用合同诈骗是否扰乱了市场经济秩序，如果行为人利用合同形式进行诈骗不致扰乱市场经济秩序，则不应构成合同诈骗罪。合同诈骗罪中合同的范围除包括买卖合同、加工承揽合同、仓储合同、建设工程合同等债权合同外，也应包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等物权合同，以及合伙合同、联营合同、承包合同等；而行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同以及有关身份关系的合同不属于合同诈骗罪中的合同的范围。利用行政合同、人身合同实施诈骗犯罪的，可以考虑认定为传统诈骗犯罪或其他罪名。

2、从形式来看，合同诈骗罪中的合同一般指书面合同（包括合同书、信件和数据电文如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式），也包括口头合同。但口头合同一般限于生产、销售领域，且必须具备合同法规定的要件。对于在日常生活中，利用口头合同进行诈骗的，一般可不以合同诈骗定罪，构成其他犯罪的，可以其他犯罪认定。

八、关于金融机构工作人员诈骗本单位贷款的认定

1、金融机构工作人员如果利用职务之便，用冒名贷款等方式骗取本单位贷款，意图非法占有，应以贪污罪或职务侵占罪处罚。

2、金融机构工作人员如果利用职务之便，出于挪用的目的骗取本单位贷款，应以挪用公款罪或挪用资金罪处罚。

九、关于使用信用卡犯罪的几种情形

1、拾得他人信用卡并使用的，可根据信用卡使用方式的不同，而分别处理。

（1）在使用信用卡时，银行或相关单位根据规定必须查验身份证明的，行为人使用了伪造、冒用他人身份证明的方式，骗取资金或进行消费的，一般可以信用卡诈骗定性。

（2）在使用信用卡时，不需要查验身份证明，只需凭密码消费或提现，行为人通过破译、窃取方式取得密码而使用的，一般可以盗窃定性。

2、盗窃作废信用卡并使用的，应以信用卡诈骗论处。