【发布部门】浙江省高级人民法院民事审判第三庭【发文字号】浙法民三[2004]3号【发布日期】2004.01.02【实施日期】2004.01.02【效力级别】地方司法文件

九、关于损害赔偿的证据

我国知识产权法及司法解释所规定的损害赔偿计算方法当属证明方法，实体法规定的损害赔偿计算方法大致有四种：即权利人的损失、侵权人的获利、许可使用费的倍数及定额赔偿。损害赔偿作为侵权责任的构成要件，根据实体法的规定，应当由原告承担相应的举证责任。律师

尽管实体法并未规定上述四种计算方法的先后顺序，但是，从本质上说上述四种计算方法还是存在着明显的不同。权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义，是一种直接的证明方法；而侵权人的获利、年可使用费的倍数均不是损害赔偿的本来意义，仅仅是证据法上的法之推定，是法律考虑到权利人举证损失的困难，从公平的原则出发，对原告的举证责任予以部分的免除，由于推定是一种根据经验法则得出的间接的盖然性证明方法，其证明力应当小于直接证明方法。另外，是权人的获利和许可使用费的倍数这两种推定在证明力上也存在着差别，因为侵权人的获利毕竟与侵权行为本身存在着因果关系，而许可使用费的倍数与侵权行为本身并无直接的因果关系，因此侵权人的获利在证明的盖然性上应当要大于许可使用费的倍数。至于所谓的定额赔偿其实是法官自由心证和自由裁量权的扩充，是一种法官的酌定，是一种证明力和关联性均受到限制的证明方法。

从上述四种证明方法在证明力上的大小顺序并不能得出只要当事人主张前一顺序的方法必然排除后一顺序的方法的结论，因为对于要件事实的认定并不仅仅取决于证明方法的证明力，还取决于证明方法中的具体证据本身的证明力。

损害赔偿计算方法的确定应该属于当事人的诉讼权利，因此应当尽量尊重当事人在这一问题上的选择。只有在当事人的选择结果发生冲突时，法官在双方当事人经过充分的举证、质证，对证明方法及具体证据的证明力进行充分的认证后，才能确定合理的赔偿额。另外应当注意的是定额赔偿并不意味着免去当事人的举证责任，只要在原告确有证据证明损失客观存在的前提下，法官才能根据证据的认定情况在法定的幅度内确定赔偿额。

关于专利侵权纠纷案件损害赔偿的若干问题

一、数个被控侵权人侵犯同一专利权的侵权责任及赔偿数额

根据《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该条的规定，发明和实用新型专利的侵权产品的制造者、使用者、销售者、许诺销售者、进口者，外观设计专利权的侵权产品的制造者、销售者、进口者都可能成为被控侵权人，也就出现了数个被控侵权人侵犯同一专利权的案件，即指多个不同的民事主体分别以各自的行为，共同侵犯了同一专利权人的同一项专利权，该专利权人将该多个侵权人作为共同被告，或者分案向法院提起诉讼的案件。

（一）根据权利人选择不同的侵权人作为被告，可分为以下几种案件类型：

1.以侵权产品的制造者作为被告的案件，但该制造者尚未销售产品。

2.以侵权产品的制造者作为被告的案件，此处的制造者不仅制造而且销售了侵权产品。

3.以制造者与销售者、许诺销售者等多个侵权人作为共同被告的案件。

4.仅以销售者或者使用者、许诺销售者、进口者等侵权人作为共同被告或单独被告的案件。

5.以制造者、销售者分别作为被告分案起诉，又可分为两种情形：前案以制造者为被告获得赔偿之后，后案起诉销售者；前案以销售者为被告获得赔偿之后，后案起诉制造者。

（二）不同案件类型中的数个侵权人应承担的侵权赔偿责任

1.上述第一类案件往往是被控侵权人在刚开始生产侵权产品时即被有关行政执法部门查封或被法院财产保全时的一种状况。这种行为应认定为侵权，其侵权情节应比许诺销售更严重。如果制造者已与他人签订合同，在这种情况下，要考虑被控侵权人的行为有否造成权利人的损失。若确实存在权利人客户流失、销售渠道受影响或产品利润的下降等情形，当权利人以其被造成的实际损失起诉时，被控侵权人要按实赔偿。如果权利人请求定额赔偿的，则被控侵权人签订合同时的数量、价格、获利情况及侵权的主观恶意程度等都可以作为定额赔偿参考的依据。如果被控侵权人仅有生产行为，尚未与他人签订合同的，权利人也无其他损失的，则可以仅考虑权利人为制止侵权行为而支出的合理费用。

2.上述第二类、第四类案件，情况比较简单。法律及司法解释也作了比较明确的规定，被控侵权人可以按照规定的赔偿方式承担赔偿责任。

3.上述第三类案件，制造者与销售者所侵犯的分别是未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、销售专利产品的权利，因此两者的侵权责任显然是不同的。这一点应在判决中明确予以区分，并区分赔偿额的计算方法：（1）如权利人以其所受的损失作为赔偿依据的，该损失既包括了权利人因制造者的侵权行为所受到的损失，也包括了因销售者的侵权行为所受到的损失，故应以该损失作为赔偿依据，由制造者与销售者分担，一般情况下销售者的赔偿额小于制造者的赔偿额。许诺销售者不承担赔偿损失的责任，仅赔偿权利人为制止侵权行为而支出的合理费用中的部分损失。当制造者是数人时，如数个产品部件的加工者，则应当根据各个制造者在整个侵权产品的生产、组装、组织中所起的作用来分担赔偿责任，并互负连带责任。正常情况下，组织者或组装者的赔偿责任要重于一般部件加工者的责任。当有数个销售者时，多销售者的责任要重于少销售者的责任，主观恶意大的销售者的责任要重于主观恶意小的销售者的责任、销售者与生产者之间不互负连带责任，但生产者与销售者有共同侵权的故意，且双方在侵权过程中作了明确分工的除外。（2）如果权利人分别以制造者、销售者的利润作为赔偿依据的，可分别按其实际利润予以赔偿。（3）如前两种赔偿方法均不能确定，按照专利使用费的合理倍数和定额赔偿确定赔偿数额的，也应根据上述原则分别确定制造者与销售者的赔偿责任。

4.上述第五类案件，由于涉及到的是有关制造者、销售者的两个有牵连的侵权纠纷案件，比较复杂。但应认识到，侵权损害赔偿数额的确定本身是法律事实的认定问题，而法律事实主要是由要件事实证据所证明，因此从根本上来说本专题当属证据法学范畴。在处理此类案件时，应当明确两个原则，一是《中华人民共和国专利法》规定的损害赔偿基本原则为补偿性原则，二是在前案中已经得到确认且已得到相应的实体赔偿保护的要件法律事实在后案中不应该再次得到实体赔偿，即两案判决赔偿额所依据的要件法律事实是不同的。（1）由于要件法律事实主要由当事人提供相应的证据并选用相应的证明方法加以证明；同时法官的自由心证及自由裁量在认证中发挥着重要作用，因此，证据、证明方法、法官的自由心证及前、后案的复数案件因素导致了问题的复杂性。（2）前案与后案之间在主体上原告相同，被告不同，侵权事实由于被告的不同而必然不同，但是在侵权损失上由于知识产权无形性的特点，可能存在着重叠。例如，作为原告而言，在前案中以A证据证明其主张遭受10万元的损失，如前案判决已经对A证据证明的10万元损失予以确认并已完全保护，则后案中原告再以A证据证明其主张遭受10万元的损失，法院应不予保护。但如果原告在后案中以B证据证明其另有5万元损失，且该B证据可以确认的，应予保护。在前案中已经得到确认及保护的要件法律事实从理论上来说应该属于前案生效判决的既判力的客观方面，从而应被排除在后案的诉讼标的以外，也即前案中的损失赔偿额仅仅是前案中的被告由于其侵权行为所造成的损失。（3）由于要件法律事实是由要件事实证据所证明的，但两者之间并不是完全的一一对应关系（证据与事实之间并非象镜子的反射一样，民事诉讼的优势盖然性证明标准本身说明了这一点），同时举证本身也是当事人的诉讼权利，因此，前案中的要件事实证据在后案中仍可能具有一定的证明作用，前案与后案在客观方面的界限应该是要件法律事实，而不应该是证据本身，两案中的证据却可能是牵连的。例如，原告以被告（制造者）的生产数量乘以单件的生产利润在前案中得到了赔偿，在后案中由于销售者的销售价格较高（如市场造成的价格波动），原告以销售者的销售利润作为诉讼请求，在后案中应仍可受到保护。这是由于两案之间在赔偿额这一要件法律事实及要件事实证据上不同所致。例如。原告以被告（制造者）的财务帐册作为证据证明被告生产了100台，但由于证明力问题，法院确认并保护此型号的为50台，另50台由于不能确认型号未予保护。假如原告在后案中根据销售者方面的证据证明了确实有100台，对于另50台可以在后案中得到保护。这说明了由于前案生效判决的既判力将另50台排除在外，后案可以将另50台作为审理范围并作出判决，同时也说明了财务帐册在两案中均可作为证据使用。（4）关于“填平原则”的理解。所谓的“填平原则”是实体法原则，在诉讼法中，由于平与不平是与证据密切相关的，当事人自己对于是否已填平也有一个认识的过程，从而具有时间性和有限性，因此个案中对于原告的诉讼请求全部保护仅仅意味着就个案本身的证据及事实已经个案填平，并不意味着永久的、彻底的填平。（5）即使是采用定额赔偿方式，也不意味着免除了原告的举证责任，原告在前案中举证并已得到判决充分考虑的定额酌情因素在后案中一般应不再予以考虑。

（三）关于律师代理费的保护

最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用可以计算在赔偿数额范围之内。该合理费用应包括律师代理费。在确定律师代理费的保护额度时，应考虑以下因素：律师收费标准、律师费实际收取情况、律师工作量、案件难易程度、侵权情节、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等。

二、专利侵权损害赔偿方法的选择与适用

（一）法律和相关司法解释规定的赔偿额计算方法

根据《专利法》第六十条、最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条、第二十一条的规定，专利侵权损害赔偿额的计算方法有以下四种：以专利权人因被侵权所受到的实际经济损失作为损失赔偿额；以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失额；在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照专利许可使用费的合理倍数确定；没有专利许可使用费可参照或者专利许可使用费明显不合理的，在人民币5000元以上30万元以下，最多不超过50万元的法定范围内确定赔偿额。

（二）四种赔偿额计算方法的选择和适用顺序

1.在适用顺序上，前两种方法应优先考虑，并且可由权利人根据情况享有选择权。当前两种方法都不能确定时，才可以采用第三种方法。当前面几种方法均无法适用时，才能适用第四种方法。

2.权利人有权选择四种赔偿方法之一提起诉请，允许直接选择定额赔偿。如果权利人未明确赔偿计算方法的，法官应予以释明，要求权利人明确选择，如果权利人不作选择的，按定额赔偿方法计算。若法官释明后，权利人仍坚持其原选择请求赔偿，而其选择的赔偿依据又确实不足时，可依法驳回权利人的赔偿诉请。

3.区分以下情形：（1）权利人选择国侵权所受到的实际经济损失作为赔偿标准时，被控侵权人以其所获得的利润作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（2）权利人选择被控侵权人的获利作为赔偿标准时，被控侵权人以权利人的实际损失作为赔偿标准抗辩的，不予采纳。（3）权利人以专利许可使用费的倍数或法定赔偿额作为赔偿标准的，如被控侵权人认为应以其销售所获得的利润作为赔偿标准的，应由被控侵权人提供相应的财务账册证明。如其提供的财务账册客观、真实，应按被控侵权人的销售所获得的利润作为赔偿标准；如其提供的财务账册有虚假，或经审查其利润为零或负数时，则可以权利人选择的专利许可使用费的合理倍数或法定赔偿额标准确定赔偿额。（4）权利人选择法定赔偿额作为赔偿标准，被控侵权人以前三种方法之一作为赔偿标准抗辩时，法院不予允许，若被控侵权人提供相应证据的，该证据可以作为酌定权利人获定额赔偿的重要因素。同时结合专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，酌情确定赔偿额。

4.不论以何种标准作为确定赔偿额的依据，受理法院在判决书中均应详细阐明确定赔偿额的依据、考虑的因素或计算的方法，增强说服力，使裁判文书透彻明晰。律师

三、以专利许可使用费的倍数作为赔偿方法时应考虑的因素

《专利法》对参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的方法规定了弹性条款，即根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1-3倍合理确定赔偿数额。具体而言：

1.考虑专利权的类别。一般而言，发明专利的授权经过实质性审查，其技术的创造性和新颖性要高于其他类别的专利，价值一般亦高于其他类别的专利。

2.考虑侵权人侵权的性质和情节。侵权性质指侵权人主观上是故意侵权还是过失侵权。侵权的情节包括生产侵权产品时间的长短、生产规模的大小、销售数量的多少、销售的范围、造成后果的恶性程度等。

3.考虑专利许可使用费。对专利许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要较全面、公正、合理地评价专利的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费系许可人投入被许可人的注册资金）、许可合同有无备案、许可费约定的支付方式、期限及有否实际支付、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力等情况，分辨专利许可使用合同的真伪。如对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用定额赔偿。