【发布部门】浙江省高级人民法院刑事审判庭【发文字号】浙高法刑[2000]2号【发布日期】2000.09.30【实施日期】2000.09.30【效力级别】地方司法文件

一、关于刑法总则

1、适用刑法第12条时，首先应当根据行为时的法律对该行为作出评价，如是否构成犯罪、构成何罪以及应处的法定刑幅度等，再根据审判时的法律对该行为作出评价，然后通过轻重比较选择出较轻的法律作为适用该行为的法律。

2、对于刑法修订以前的行为，新旧刑法规定的罪状相同而罪名发生变化的，按照从旧兼从轻原则决定适用旧法时，可按以下原则确定罪名：如果以前使用的罪名是当时的司法解释所确定的，依旧罪名定罪；如果以前使用的罪名不是当时的司法解释所确定的而仅仅是实践中约定俗成的罪名的。依新罪名定罪。

3、分案处理的共同犯罪案件，可以在查明被告人在共同犯罪中的作用后，根据刑法第25条至第29条的规定认定其在共同犯罪中的地位。

4、牵连犯罪可按以下原则处理：对于法律或者司法解释明文规定数罪并罚的牵连犯罪，应当依照规定定罪处罚；对于法律或者司法解释没有明文规定如何处罚的牵连犯罪，依照处罚较重的罪定罪处罚。

5、根据刑法第52条的规定，罚金刑的数额大小，只能根据犯罪情节确定，而不能根据暂时所知的被告人的经济状况确定。

是否判处罚金刑只能以法律的明文规定为依据，能否执行不能作为是否判处罚金刑的依据。

6、对于刑法规定“并处罚金或者没收财产”的犯罪，如果判处死刑，应选择并处没收个人全部财产；如果判处无期徒刑，可选择并处没收财产，也可以选择并处罚金；如果判处有期徒刑，应选择并处罚金。

7、对于刑法规定自由刑与罚金刑可选择适用的犯罪，应根据罪刑相适应的原则决定适用的刑种。如果犯罪情节较轻，具有以下情形之一，且适用单处罚金不至于再危害社会的，可以判决单处罚金：

（1）偶犯或者初犯；

（2）自首的；

（3）被胁迫参加犯罪的；

（4）未成年人犯罪的；

（5）具有部分刑事责任能力的精神病人犯罪的；

（6）又聋又哑的人或者盲人犯罪的；

（7）因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；

（8）犯罪中止的；律师

（9）全部退赃并有悔改表现的。

8、被告人所犯数罪中，既有判处没收个人全部财产，又有判处罚金的，并罚时应决定执行没收个人全部财产，罚金刑不再执行。

9、对于被判处缓刑的罪犯，在缓刑考验期内又犯罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，与新犯的罪或者新发现的罪并罚，，并不再适用缓刑。

10．对于行为人具有刑法规定的“可以”从轻或者减轻处罚情节的，如果行为人没有从重情节，一般予以从轻或减轻处罚。

二、关于刑法分则

11、认定刑法第127条第2款盗窃、抢夺“军警人员、民兵的枪支弹药、爆炸物”时，应注意：行为人须明知是军警人员。民兵的枪支弹药、爆炸物而盗窃、抢夺；该枪支、弹药、爆炸物需为军警人员、民兵依法配备，不包括军警人员、民兵私藏或者以其他非法手段持有的枪支、弹药、爆炸物。

12、行为人在生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的，接牵连犯的处罚原则，依处罚较重的罪定罪处罚。

13、对杀人取财行为按以下原则定罪处罚：

（1）以故意杀人的暴力手段当场劫取财物的，以抢劫罪定罪，依抢劫致人死亡的法定刑处罚；

（2）为谋取被害人的钱财而先将被害人杀死，但不是当场劫取财物的，以故意杀人罪定罪处罚；

（3）行为人在故意杀人后，临时起意占有死者财物的，应分别定故意杀人罪和盗窃罪实行数罪并罚；

（4）行为人在实施抢劫以后，又杀人灭口的，应分别定抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

14、抢劫罪既遂与未遂的区分标准：抢劫罪侵犯的是财产权利和人身权利双重客体，如果造成被害人轻伤以上后果的，不论是否取得财物均为既遂；其余抢劫以是否取得财物作为区分既遂与未遂的标准。

15、认定刑法第267条第2款“携带凶器抢夺”时，应当注意审查两方面内容：一是客观上此处的凶器应是易于伤害他人身体的器具；二是主观上行为人对携带该器具的正常用途能否作出合理解释。

16、刑法第269条转化型抢劫罪，如果盗窃、诈骗、抢夺未得到财物，一般不转化为抢劫罪，构成故意伤害罪、非法侵入住宅罪等罪的，以故意伤害罪、非法侵入住宅罪等罪定罪处罚二如果盗窃、诈骗、抢夺的财物不到“做额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的（“情节严重”依照浙高法[1994]70号《全省刑事审判工作研讨会纪要》认定），可以认定为转化的抢劫罪；如果盗窃、诈骗、抢夺的是数额巨大的特定目标，即使实际未得到财物，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，可认定为转化的抢劫罪。

17、刑法第263条“入户抢劫”和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“入户盗窃”中的“户”，一是指家庭成员生活的与外界相对隔离的场所，如封闭的院落、住宅、作为家庭生活场所的船只、为家庭生活租用的房屋等。集生活、经营于一体的场所在经营时间内不属于户”。

18、根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（三）项的规定，对于盗窃数额达到“做额较大”或者“数额巨大”的起点并且是累犯的，不宜一律认定为有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。审理时，可根据案件的具体情况，依照罪刑相适应的基本原则，确定是否为“其他严重情节”或者。“其他特别严重情节”。如果已将累犯认定为“其他产重情节”或者“其他特别严重情节”的，则不能依累犯从重处罚的规定在上一档法定刑里再从重处罚。

19、刑法第 272条挪用资金罪，挪用资金存入银行或者借给他人而挪用人从中获取收益的，属于挪用资金进行营利活动。

20、聚众斗殴致人重伤或者死亡的，对聚众斗殴的首要分子以及其他积极参加者，均依照刑法第292条第2款的规定以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

21、《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定部分共同贪污按个人所得数额处罚，而刑法没有规定这一原则。因此对于1997年10月1日以后实施的共同贪污犯罪，不再适用该原则处罚，应当依照刑法总则有关共同犯罪的处罚原则处罚；对于1997年9月30日以前的共同贪污犯罪，仍应依照《补充规定》有关共同贪污的处罚原则处罚。

22、刑法第 384条挪用公款罪的几个问题：

（l）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定，挪用公款给国有、集体单位使用的，一般不属于挪用公款归个人使用。如果挪用人从中获取收益的，可视为挪用人个人挪用公款进行营利活动；如果挪用人因此收受贿赂的，以受贿论处。

（2）挪用公款给承包经营的国有、集体公司、企业使用的，依照本条第（l）款的原则处理。

（3）明知是名为集体实为私有公司、企业而挪用公款给其用于经营活动的，不管行为人是否从中获取收益，都属于挪用公款归个人进行营利活动。

（4）挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判以前没有全部退还的，如果没有退还部分的数额达到“数额巨大”标准的，依照“挪用公款数额巨大不退还，的量刑幅度处罚；如果没有退还部分的数额未到“数额巨大”标准的，不能依照“挪用公款数额巨大不退还”的量刑幅度处罚。

三、关于数额标准。

23、刑法第 188条非法出具金融票证罪，造成损失20万元以上，可视为“较大损失”；造成损失50万元以上，可视为“重大损失”。

24、刑法第 189条对违法票据承兑、付款、保证罪，造成损失50万元以上，可视为“重大损失”；造成损失 150万元以上，可视为“特别重大损失”。

25、刑法第219条侵犯商业秘密罪，造成损失50万元以上的，可视为“重大损失”；造成损失 100万元以上，可视为“特别严重后果”的情形之一。

26、刑法第225条非法经营罪，除有特别规定外，个人经营数额在 10万元以上或者违法所得数额在3万元以上、单位经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上，可视为“情节严重”的情形之一；个人经营数额在30万元以上或者违法所得数额在10万元以上、单位经营数额在．100万元以上或者违法所得数额在30万元以上的，可视为“情节特别严重” 的情形之一。