【发布部门】浙江省高级人民法院民事审判第三庭【发文字号】浙高法民三〔2017〕4号【发布日期】2017.12.25【实施日期】2017.12.25【效力级别】地方司法文件

为维护知识产权权利人的合法权益，有效制裁侵权行为，统一知识产权损害赔偿裁判标准，合理确定知识产权损害赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》以及相关司法解释的规定，结合我省审判工作实际，制定本指南。律师

一、确定知识产权损害赔偿数额的总体导向

第一条 以填平损失为基本原则，充分弥补权利人因被侵权遭受的损害，同时应重视提高侵权人的侵权代价，预防并制裁不法行为，实现以补偿为主、以惩罚为辅的制度功能。

第二条 贯彻比例协调政策，科技成果类知识产权损害赔偿数额应与科技成果的创新高度和贡献程度相适应，著作权损害赔偿数额应与作品的独创性范围和尺度相适应，商业标识类知识产权损害赔偿数额应与商业标识的显著程度、知名度等相适应。

第三条 赔偿数额的确定既是事实问题，也是法律问题，人民法院既要努力查明权利价值、侵权情节、损害程度等客观事实，也要适当考虑侵权人的主观状态，在认定事实的基础上体现法院的价值判断。

第四条 积极运用经济分析的思维和方法，必要时引导当事人对损失或获利数额进行鉴定评估，提高损害赔偿计算的科学性和合理性，实现赔偿数额与知识产权市场价值的契合。

二、确定知识产权损害赔偿数额的具体方法

第五条 确定知识产权损害赔偿数额的主要方法有：

（一）权利人因被侵权所受到的实际损失；

（二）侵权人因侵权所获得的利益；

（三）该知识产权许可使用费的倍数；

（四）当事人约定的赔偿数额或赔偿计算方式；

（五）法定赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六条 权利人因被侵权所受到的实际损失主要指利润损失，包括因侵权导致权利人相关产品的销售量流失以及价格受到侵蚀而造成的利润减少。

权利人因被侵权减少的销售量难以确定的，按照侵权产品的销售量确定。

第七条 权利人因被侵权所受到的实际损失除利润损失外，还可以包括商誉损失和恢复成本。

商誉损失是指因侵权使权利人的商业标识遭到丑化、淡化等不利影响，进而导致权利人未来销售能力或议价能力的降低，或者导致权利人的其他产品受到牵连而影响获利。

恢复成本是指权利人为消除因侵权带来的不利影响而额外支出的更正广告费等费用。

第八条 侵权人因侵权所获得的利益可以根据侵权产品销售量与该侵权产品单位利润乘积计算。

侵权产品利润一般按照侵权人的营业利润计算，但对于侵权故意明显、侵权情节及后果严重的，可以按照侵权人的销售利润计算。

侵权产品利润无法查明的，按照权利人产品利润或者该行业的平均单位利润计算。

第九条 在确定侵权人因侵权所获得的利益时，应当考虑侵害涉案知识产权的行为与所得利益之间的因果关系，合理界定该知识产权对实现侵权产品整体利润的贡献率；对因侵权人自身商誉、产品中的其他知识产权等因素而获取的利益，应当从侵权人整体获利中扣除。

权利人主张依据侵权人获利确定赔偿数额的，应当就侵权人因实施侵权行为所获得的总收益承担举证责任；侵权人主张扣除因其他因素而获取的利益的，应承担相应举证责任。

第十条 在侵害商标权案件中，人民法院认定构成反向混淆的，一般不应根据侵权人获利确定赔偿数额，但权利人能够证明侵权获利与侵权行为有因果关系的除外。

第十一条 “知识产权许可使用费”是指权利人在纠纷发生前许可侵权人或第三人使用涉案知识产权时已实际收取或依据合同可以收取的费用。

侵害著作权的赔偿数额，可以参照专利法第六十五条规定的许可使用费的倍数合理确定。

第十二条 在确定许可使用费的倍数时，应当考虑的主要因素有：

（一）侵权情形与许可使用的情形是否相似，包括许可使用的方式、期限、范围等；

（二）侵权人的过错程度；

（二）侵权人与权利人之间是否存在竞争关系。

第十三条 参照许可使用费的倍数确定的赔偿数额应当高于正常交易状态下的许可使用费。

第十四条 权利人、侵权人依法约定侵害知识产权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

权利人、侵权人请求人民法院对约定的赔偿数额进行调整的，人民法院一般不予支持，但根据约定数额确定赔偿数额将导致双方利益明显失衡的除外。

第十五条 依照第五条第一款第一项、第二项、第三项均无法确定赔偿数额，当事人之间亦无约定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿方法确定赔偿数额。

权利人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的确切数额虽无法查实，但有证据证明已经超过法定赔偿最高限额或者低于法定赔偿最低限额的，人民法院应当适用第五条第一款第一项或第二项在法定赔偿数额之外酌情确定赔偿数额。

第十六条 在适用法定赔偿方法时，可以按照以下步骤确定赔偿数额或验证赔偿数额的恰当性：

（一）将专利法、著作权法或商标法规定的法定赔偿数额分为若干等级，如“高”、“较高”、“适中”、“较低”、“低”五等，每个等级对应一定幅度的赔偿数额。

（二）细化损害赔偿考量因素，设立两级指标层，第一级指标层包括权利信息和侵权信息。

权利信息之下的二级指标可包括：权利类型，创新程度或显著程度、知名度，权利稳定性，权利使用情况，市场价值，保护期限等。

侵权信息之下的二级指标可包括：主观过错，侵权行为的类型，侵权规模，侵权的持续时间、地域范围，侵权后果等。

（三）在按照立法目的及司法政策导向合理设置各项指标权重的基础上，根据二级指标评估一级指标的等级，再对一级指标中的权利信息和侵权信息进行综合评判、相互修正，确定法定赔偿数额的等级。

（四）结合区域经济发展水平，对经济发达地区、次发达地区、欠发达地区分别设置不同的法定赔偿系数，确定最终的赔偿数额。

第十七条 依据商标法第六十三条第一款适用惩罚性赔偿应符合下列要件：

（一）恶意侵害他人商标权；

（二）侵权情节严重；

（三）权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者商标许可使用费可以确定。

判断恶意的考量因素包括：是否属于重复侵权、是否明知权利的存在、侵权人与权利人之间是否存在特定关系，以及是否存在故意拖延诉讼、举证妨碍等行为。

判断侵权情节严重性的考量因素包括：是否属于相同侵权、是否贬损权利人商誉、是否对消费者的人身安全和健康造成损害，以及侵权的规模、时间、范围等。

第十八条 在侵害专利权和侵害著作权案件中，可以参照适用商标法第六十三条第一款惩罚性赔偿条款。

第十九条 合理开支是为制止涉案侵权行为而支付的合理、必要的费用。

合理开支主要包括：

（一）律师、专利代理人等的代理费用；

（二）公证费及其他调查取证费用；

（三）鉴定费用；

（四）交通食宿费；

（五）诉讼材料印制费；

（六）权利人因申请海关扣留侵权嫌疑货物而支付的仓储、保管、处置等费用。

第二十条 确定律师代理费时，可以参考国家司法行政部门规定的律师收费标准，并结合案件复杂程度、律师工作量、实际判赔额和请求赔偿额的比例等因素合理确定。

第二十一条 当事人虽未提供与合理开支相关的合同、发票等证据，但在案事实显示确有代理费、公证费等支出的，人民法院仍应对该部分合理开支予以支持。

第二十二条 判决书一般应单独列明合理开支的数额，但在以法定赔偿方法确定赔偿数额的小标的案件中，合理开支的数额可以与其他损害赔偿合并列明。

三、其他相关问题

第二十三条 侵权人依据专利法第七十条、著作权法第五十三条或商标法第六十四条第二款所主张的合法来源抗辩成立的，一般不对包括合理开支在内的损失承担赔偿责任。

第二十四条 在侵害专利权案件中，侵权行为系许诺销售行为的，侵权人承担的赔偿责任一般以合理开支为主，除非权利人能够证明该行为造成了其他损失。

第二十五条 在侵害商标权案件中，权利人在侵权行为发生前三年内未实际使用涉案商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，侵权人仅对合理开支部分承担赔偿责任。

第二十六条 权利人将生产者和某一销售者作为共同被告提起诉讼的，人民法院应当要求其明确生产者损害赔偿的范围，是仅限于该案销售者所售侵权产品，还是包括生产者制造的全部侵权产品。

生产者和销售者不构成共同侵权的，应分别承担赔偿责任；构成共同侵权的，应对共同侵权部分承担连带赔偿责任。

第二十七条 权利人起诉生产者并获得赔偿后，仍可以起诉销售者要求其承担赔偿责任。律师

第二十八条 侵权行为在诉讼期间仍在持续，权利人在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿数额的请求，人民法院可以在增加后的请求赔偿总额范围内确定赔偿数额。

二审中，权利人就持续侵权提出增加赔偿数额的，二审法院可以就赔偿数额进行加判，并说明理由。

第二十九条 电商平台上标注的侵权产品销售量可以作为确定法定赔偿数额的考量因素，侵权人认为该销售量存在刷单等虚假成分的，应承担相应举证责任。

第三十条 符合下列条件的，人民法院一般应当责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料：

（一）权利人申请人民法院责令侵权人提供上述证据；

（二）权利人提供了证明侵权成立的有效证据；

（三）权利人已经尽力举证，但因客观原因无法自行收集上述证据；

（四）根据权利人提交的证据或者日常生活经验，可以认定侵权人有较为完备的会计制度和财务账簿、资料。

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。