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外国人非法就业的属雇佣合同还是劳动合同

法律咨询:李先生原系中国人后在新加坡务工多年,加入了新加坡籍,在某饭店从事西餐主厨工作。该饭店后与国内某酒店合作,在该酒店内开设了一家西餐厅,由李先生到该酒店的西餐厅担任厨师公司,月薪为五万元人民币加提成。律师

李先生以探亲的名义到了中国境内,和酒店签订了《主厨聘用合同》约定聘用期限为两年,职位为西餐总厨。李先生任职后,领取了数月的报酬,其料理的西餐东南亚风味较为明显,不是很适合酒店多数客人的口味。餐厅的负责人两次和李先生提出改进口味,李先生坚持自己的主厨风格,双方发生矛盾。

餐厅开设后数月,客流不是太多,餐厅提出和李先生解除合同。李先生要求某西餐厅支付拖欠的工资、违法辞退工作的赔偿金,双方就此发生纠纷。后李先生向某区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁,由于李先生未缴销此前国内的身份证,仲裁委按劳动争议立案。

后经过受理,发觉李先生归国是以劳务探亲为名入境,在境内没有办理《外国人就业许可证》和《外国人就业证》,属于“非法就业状态”。双方约定的《主厨聘用合同》虽然和餐厅其他的国内员工“劳动合同”,在条款上没有太多的区别,但由于不属于仲裁受理的范围,故而不受理李先生的争议。律师

李先生很疑惑,不知道该如何维护自己的合法权益。沈洁律师认为李先生在国内工作,其身份已经为外国人,虽然李先生曾经是中国国籍,根据我国的《国籍法》规定,中国公民加入外国国籍的,立即丧失中国国籍。作为一名外国人,李先生就业没有办理合法的外国人就业手续,故而不属于劳动法律调整的对象。

如果李先生受西餐厅的管理和指挥,为其提供劳务,按一定期限(按月)领你去报酬,属于劳务雇佣关系,他可以按劳务合同纠纷向法院直接提起诉讼,要求西餐厅支付拖欠的报酬和单方解除聘用合同给其带来的损失(主要是支付拖欠的劳务报酬),但是不能主张违法解除劳动合同的经济补偿金和其他和劳动关系有关的赔偿或者补偿。律师

沈律师提示:劳动合同关系如果发生争议的,必须要进行劳动仲裁,仲裁程序是诉讼前置程序,而雇佣合同纠纷可以直接向法院起诉,不需要经过仲裁程序。劳动合同中的劳动者一方受到劳动法律的特别保护,对劳动者有一定的保护性措施,但雇佣合同是普通的民事纠纷,没有特殊的倾斜性法律规定。

在举证分配上,劳动者的举证责任较轻,部分争议是举证倒置的,民事诉讼证据规定的第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。因雇佣合同纠纷发生的诉讼,主张事实成立的一方负有举证义务,遵循“谁主张,谁举证的”举证原则。律师

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