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外国人没有就业证,构成劳务关系无经济补偿金

加拿大国籍人杰森原系中国人,后加入加拿大国籍,经人介绍到某餐饮管理公司担任总厨,杰森以探望中国籍母亲的理由探亲签证入中国境内。某餐饮管理有限公司和杰森签订了一份《某餐饮管理有限公司聘请合同》,合同约定聘请杰森为该公司的餐饮总监,负责厨房采购、菜色设计、菜品推广和厨房管理等工作,每月月薪为5万元人民币。律师

该餐饮公司开业后,按合同支付了两个月的报酬,第三个月开始没有全额给付报酬,第四个和第五个月没有发给报酬,从第五个月的月中开始,杰森不再为该餐饮公司工作。后申请劳动仲裁,劳动仲裁委认为杰森没有和餐饮管理公司建立劳动关系,双方之间的合同是劳务合同,不属于劳动仲裁受理范围,不予受理。

杰森不服,认为双方之间的合同约定每月工资,公司对自己有考核和管理的权利,自己必须听从公司的工作安排,现在公司拖欠公司,要求补发工资,按所拖欠金额的25%标准承担赔偿责任。要求恢复劳动关系,按外国人身份加入中国社保,要求公司为自己办理社会保险。拿到仲裁裁决后,其向公司所在地的法院起诉,要求实现自己的上诉请求。律师

经查杰森入境是以探亲为名,并不是以就业为名入境,找到工作后,由于是探亲入境,故而无法办理外国人就业证。据《外国人在中国就业管理规定》外国人在中国境内就业必须先办理审批手续,否则用人单位和外国人都会受到相关的行政处罚,即办理就业许可证和就业证。否则无法和用人单位之间建立合法的劳动关系,故而杰森处在一种违法就业的状态,他所提供的劳动,只能看作为劳务关系,双方之间的权利义务根据《聘请合同》和《合同法》的有关约定或者规定,而不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。由于《聘请合同》没有约定迟延发放报酬的违约责任,杰森要求按劳动关系存在下的拖欠工资赔偿于法无据,只能要求延迟支付的同期银行贷款利率计算自己的损失。律师

至于劳务报酬,杰森已经提供,餐饮公司应当支付,杰森在合同签订后的第五个月自行离开公司,不再提供劳务,视为其要求解除双方之间的劳务合同,故而合同不再履行。由于不能认定为劳动关系,用人单位无需根据《劳动合同法》的规定对杰森支付经济补偿金。

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沈洁律师

法学硕士,全国律师协会、上海律师协会会员

现为上海维度律师事务所律师;

2008年7月与人合作建立上海汇银律师事务所。

此前在其他外两家律师事务所担任律师,共执业十多年,处理大量的法律问题,经验丰富

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