原告蒋某诉被告某贸易公司肖像权纠纷一案，原告蒋某诉称：2010年10月至2012年1月期间，被告未经原告同意，以营利为目的，擅自使用原告肖像之图片，刊载于其导购类刊物《某购物》、《某美媛会》、《某纷纷》之内，广泛邮寄至全国600多个地区进行宣传。原告肖像权被侵害，精神上受到极大的困扰与痛苦。原告于2012年11月发现上述侵权行为后，曾多次要求被告说明，并予以排除，被告均置之不理，该事实已侵害原告之肖像权。律师

根据《民法通则》第一百条和第一百二十条规定，为维护合法权益，故原告诉诸法院要求两被告:立即停止对原告肖像权的侵害，赔偿原告肖像权使用费75,302.85元、精神损害抚慰金7,000元，消除影响，在国家级报纸向原告公开赔礼道歉，赔偿合理费用（律师费）4,000元，承担本案诉讼受理费。

被告某贸易公司辩称：原告陈述不是事实，不同意原告诉讼请求。第一被告从未使用过原告的肖像，没有侵犯原告肖像权，原告在向法院起诉前也从未向第一被告沟通过。

被告某网络技术公司辩称：原告曾任职于第一被告，其工作内容就是为第二被告制作《某购物》目录册，拍摄图片并参与制作产品目录册，原告在工作期间，由于工作便利，主动参与并拍摄一系列产品图片并交付第二被告使用。原告对第二被告使用其肖像行为是知晓和同意的。2011年12月底，原告离职后，第二被告即停止使用其肖像，根本不存在原告所称的2012年11月发现后沟通排除的事实与可能。第二被告没有侵犯原告肖像权。律师

经开庭审理查明：原告蒋某与第一被告某贸易公司于2010年4月15日签订劳动合同，所在部门为市场发展部，后更名为目录营销中心，原告职位为摄影助理，双方于2011年12月29日解除劳动关系。第二被告某网络技术公司委托印发的《某购物》2011年1月期新年特刊、2011年2月期、3月期、4月期、7月期（该月出了两期）、第9期特惠专刊、第10期、第11期年终特刊、第12期年终特刊、2012年1月期、《某纷纷》2011年第一期、《橡果美媛会》2011年9月期、10月期、11月期中使用了原告的照片进行产品宣传。两被告均未与原告签订书面的肖像权使用合同。《某购物》一般是每月发一期，但不固定，旺季可能一个月发两次，也可能淡季时有的月份不发行。《某纷纷》和《某美媛会》在原告离职后没有发行过，《某购物》现仍在发行。

另查明：案外人张某1系摄影师，张某1于2010年2月24日与案外人某电子科技公司签订劳动合同，之后在第二被告处市场发展部（后更名为目录营销中心）从事产品宣传目录的拍摄、制作。张某1与原告在同一部门工作，系原告的师傅和上司。律师

再查明，两被告系关联企业，法定代表人为同一人，办公地点也在同一地址，即上海市徐汇区田林路某号。

以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、解除劳动合同通知书、员工登记表、原告身份证、《某购物》、《某纷纷》、《某美媛会》、(2013)徐民一（民）初字第1047号民事判决书、委托印刷协议等证据予以佐证，并经庭审质证属实，予以确认。

当事人一致表示，原告和案外人张某1所在市场发展部属于一个虚拟的部门，是为两被告及其他相关联的公司服务的。主要为第一被告进行营销服务，有时原告也会按照第一被告的指示为第二被告或两被告共同业务进行营销服务。更名为目录营销中心后，部门职能和定位没有变化。系争目录册不是对外公开发行的刊物，发行是随机的，可能是随货一起发给新客户或者发给老客户。原告与第一被告一致表示系争目录册的图片拍摄、编辑、排版等前期工作主要由原告的上司及师傅张某1负责，原告只是协助张某1。律师

当事人对原告是否知晓并同意在《某购物》《某纷纷》、《某美媛会》（以下简称系争目录册）中使用其肖像存在以下争议：

原告在第一次庭审中主张，系争目录册都是第一被告发行的，也是第一被告制作的。原告听从第一被告的安排从事相关工作，故受到的侵权都是来自于第一被告，原告原是第一被告单位的摄影助理，主要负责协助摄影师拍摄，布景、摆造型、联系模特，调整光的亮度，整理道具，有时候也帮助拍摄宣传第一被告公司产品的工作，如果模特没来的话，第一被告就要求原告替代模特的位置看看拍摄的效果，于是原告就去试试拍摄的效果，就进行拍摄了，但之后第一被告和原告既没有口头也没有书面商量就将原告的肖像放在三本系争目录册上，第一被告也没有支付过任何费用。律师

原告在2013年4月12日的“追加被告申请书”中主张，第一被告与第二被告系关联公司，办公场所混同，法定代表人均为杨东杰，故第一被告有条件在未经原告同意的情况下，擅自将摄有原告的照片提供给第二被告，用于制作侵权杂志，二者共同侵犯了原告的肖像权。第一被告特意成立一个部门，招聘包括原告在内的一批员工，预约模特、灯光、化妆师、道具等，拍摄宣传产品的照片，为制作侵权杂志做准备，同时，该侵权杂志的利益链也指向两被告的共同办公场所，第一被告是侵权杂志所宣传销售产品的批发供货商，第一被告与第二被告在杂志上享有共同利益，二者对于侵权杂志的印制与寄发具有共同合意，分工明确，共同完成侵权行为，故二者共同侵犯了原告的肖像权。

原告在第二次庭审中主张，原告是基于系争杂志编辑部门的同事排版需要，才在模特缺席时，按照上司的指示，拍摄仅供编辑排版参考的效果图的。同意拍摄与同意使用肖像是两个完全不同的概念，不能等同。被告不曾征询过原告意见，也不曾请求过原告的肖像权使用许可。作为用人单位的第一被告，在“肖像权许可使用”问题上处于主导地位，其负有主动请求作为劳动者的原告许可使用肖像权的作为义务，当其未履行“主动请求许可”者这一作为义务时，应当承担“未经许可”的不利后果。律师

原告在第三次庭审中主张，原告的职责是摄影助理，不包括编辑和排版。原告将自己的照片交给制作团队只是说看看排版的效果，不是同意使用。两被告领导是一套班子，上层下达指令的话原告就会为第二被告进行拍摄，第一被告也要求原告去第二被告处进行报销，且第二被告也同意原告的报销，故原告去第二被告处报销。原告于2012年11月去同事处玩的时候看到系争目录册，发现上面有自己的肖像，而且知道其他同事已经在起诉维权了，故原告就起诉维权。发现后原告打电话和被告说叫被告不要再使用自己的肖像。系争目录册不是每期都发到每个员工手里，原告手上也有一些，有些没有原告的肖像，有些有原告的肖像，但原告也没有细看。根据师傅的要求和安排，原告试拍后看看效果，有些就再联系模特进行补拍，有些就没有再联系模特补拍。当时被告的老板告知原告因排版需要试拍照片的，原告只是根据公司要求进行。被告的老板想用貌似合理方式来用原告的照片。系争宣传册中载有原告肖像的照片应该是原告师傅张某1拍摄的。原告在入职时应当属于第一被告，之后两被告上级是同一领导班子，原告也是听从领导安排进行工作的。原告是按照第一被告指示进行拍摄，原告的职务行为可以看出第一被告是参与到系争目录册的制作的。原告部门其中一个领导是张某1，原告是在领导安排下进行工作，被告或者原告上司使用原告照片是职务行为。试拍的问题也是公司要求原告拍摄时的一个理由。律师

第一被告在第一次庭审中主张，两被告均是美国橡果国际集团在我国的境内公司，原告在第一被告处任职期间，如果橡果国际旗下的其他公司有需要，原告就会去其他单位进行拍摄工作或者联系模特，参加其他公司的费用是到该公司去报销。原告工作主要范围是给产品拍宣传图，拍摄宣传公司产品或者公司其他客户的产品。原告是摄影师，是知道拍摄系争目录册的用途的，在知情的情况下参与了拍摄。目录册要交付打印的话，是有样本的，排版已经排好了，现在原告说不知道，不合情理。拍摄会发生很多费用，例如灯光的费用、化妆的费用等，外面请模特是花费用的，原告作为模特参与拍摄，可能是原告自己主动要求参与的，如果是这样的话公司不支付钱的。

第一被告在第二次庭审中主张，第一被告没有使用原告肖像，第一被告批发产品给第二被告，或者提供摄影师给第二被告，均不代表第一被告侵犯原告肖像权。律师

第二被告在第二次庭审时主张，原告的工作岗位和职责说明原告充分知晓照片用途，原告将拍摄好的照片交稿并进行印刷，已经可以说明原告同意被告在系争目录册中使用其肖像。如果原告不同意被告使用的话，就不要将含有其照片的作品交给公司，原告交付照片的行为是积极的行为。2012年第1期《某购物》是2011年12月制作的。

第一被告与第二被告在第三次庭审中一致主张，原告是以积极的行为同意被告使用其肖像。原告作为第二被告制作橡果购物册的一员，不仅负责拍摄，还涉及到该目录册的策划与排版。原告是在知晓肖像的使用目的的基础上参与制作购物册。册子是由目录营销中心制作的，原告是摄影团队的一员，职责就是拍摄照片，制作好后交给制作团队，原告如果不同意被告使用其照片，就不应当参与拍摄，更加不应当将有其肖像的照片交给制作团队。因被告系关联企业，故第一被告也会指派原告为第二被告进行工作，就是拍摄照片和参与制作。被告从未接到过原告提出的使用其肖像的书面或电话质疑。系争宣传册印刷完以后每个部门都会发的，且册子是原告的部门制作和发行的，原告说于2012年11月才知道使用其肖像不合常理。而且原告的肖像就在系争刊物的封面上，根本不可能看不到，系争刊物是原告的工作成果，刊物封面上的原告还持有一本系争刊物。不存在所谓的试拍，故也不存在补拍的问题，拍摄流程如果需要一个模特的话，将图留空白，写上差模特拍摄，根本没有必要要求原告穿上衣服进行试拍，这样不符合常理和操作流程。系争宣传册中载有原告肖像的照片应该是原告师傅张某1拍摄的。

第一被告在第三次庭审中还主张，在市场发展部成立之初，职能就是制作系争目录册。律师

第二被告在第三次庭审中还主张，系争宣传册的图片拍摄、编辑、排版等期间工作主要负责人是张某1，但是很多工作都是张某1分配给原告的，原告知道并且参与制作系争目录册。原告作为目录营销中心的员工，是摄影团队的一员，其摄影团队将载有其肖像的资料交付使用，即表明原告同意对其肖像的支配。

原告为证明其主张提供了《某购物》、《某美媛会》、《某纷纷》杂志封面与侵权页共42页，其中涉及原告的照片总数是37页（包括重复），不同类型的共17页，证明被告侵犯原告肖像权。

第一被告对原告提供的上述证据真实性表示不能确认，杂志不是第一被告印刷和发行的，发行单位是第二被告。

第二被告对原告提供的上述证据真实性予以认可，该证据中的材料是第二被告制作的，但仅能证明第二被告在系争目录册中使用过原告的肖像，不能证明侵犯了原告肖像权。对原告提供的证据1中1-12，原告在拍摄的时候拿着第二被告的购物册，恰好证明原告在拍照的时候是知道照片的用途的，而并非原告所说的毫不知情。律师

第二被告为证明其主张提供了以下证据：橡果购物模特大选秀通知和原告回复员工参加试镜邮件，模特大选秀这个活动的主办部门就是目录营销中心，邮件落款处供职部门是某国际目录营销中心，但参与活动的员工都是先将照片发至原告邮箱，由原告负责删选，并将结果通知其他员工，原告全面参与介入系争目录册的模特选拔及拍摄工作，证明橡果国际曾在内部征集员工参与拍摄系争目录册，人员包括原告都是知晓拍摄意图且同意被告使用肖像。审批流程、记账回执及对应目录册照片六组，审批流程中有申请日期及报销明细，记账回执是第二被告将费用支付给原告，其中2010年10月8日审批流程中道具毛巾与目录册相对应，2011年6月30日审批流程中服装道具费衬衫西裤各一件与2011年7月期《橡果购物》封面相对应，也与原告提供的证据1中1-11-13相呼应，原告报销的就是证据1中1-11-13中的穿着，时间也一致。2011年7月18日审批流程中橡果7月封面谢桦服装费中谢桦即是《某购物》2011年7月期封面上的女模特。2011年8月17日审批流程中道具纸盒六个和《某购物》2011年9月专刊对应，买了六个用了三个。2011年10月12日审批流程服装道具配饰毛披肩与《某购物》2011年11月期封面相对应。2011年11月17日媒体及策划费用单备注中道具礼盒元宝、道具儿童服装、儿童模特费与《某购物》2011年12月期封面相对应。报销的东西都是原告购买，然后报销。审批流程单中载明了服装费、道具费、餐费、化妆费等费用说明原告全面参与了系争目录册的筹备和拍摄过程。还证明原告全程参与系争目录册制作，并非原告所称不知情。证据《某购物》2011年7月期封面，原告手持《某购物》目录册进行摆拍，说明原告在进行拍摄时充分知晓用途。证据3全面证明原告作为专门负责系争目录册制作的员工，全面参与了模特选拔、场地选择、道具筹备和拍摄，在此过程中，原告还作为模特进行摆拍，并将带有其肖像的作品用于系争目录册的行为，充分证明原告是在知晓拍摄用途的情况下同意第二被告在系争目录册上使用其肖像。证据《某购物》2012年初第3期，证明原告离职后该目录册已经停止使用原告肖像，不存在侵权。律师

原告对被告提供的上述证据1认为，不能说明原告同意两被告在系争目录册中使用其肖像，故对真实性不予认可。对证据2认为，审批流程单没有原告签名，真实性无法确认，但对报销审批流程程序予以确认，是通过OA办公系统内网提交审批流程，不是通过手写申请报销。对记账回执及对应目录册照片无异议，模特费、化妆费等是原告预先垫付，故之后去第二被告处报销，原告去第二被告处报销是经第一被告指示为第二被告拍摄才去报销的。原告作为摄影助理预订或购买道具然后去报销是正常的，但并不代表原告同意被告使用其肖像。原告确实同意进行拍摄，但是不同意其肖像被使用。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，但对证明内容不予认可，原告离职后两被告还是使用了原告的肖像。

第一被告对第二被告提供的上述证据均无异议。律师

对原告提供的上述证据，虽第一被告表示不能确认，但称系第二被告发行，而第二被告对真实性予以认可，并称系其制作，且本案亦查明系第二被告委托印发，故对该证据真实性予以确认。原告与第一被告均对第二被告提供证据2中记账回执及对应目录册照片、证据证据4真实性无异议，予以确认。第二被告提供的证据2中每次审批流程单与2011年11月17日媒体及策划费用上的报销共计费用、银行卡号均与记账回执上第二被告汇入原告的银行帐号及汇入金额相一致，报销费用类别中部分项目亦均与对应目录册的照片相一致，且审批流程单上申请人均载明为原告，部门亦为市场发展部或目录营销中心，其中创建日期、提交文档日期、通过审批日期与相应记账回执汇款日期亦符合时间顺序。原告虽表示对该证据真实性无法确认，但第二被告提供的上述证据能够相互印证，且原告亦确认是通过OA办公系统内网提交审批流程，不是通过手写申请报销，这一点也与第二被告提供的上述证据相吻合，且第一被告对该证据无异议，故对第二被告提供的证据中审批流程单2011年11月17日媒体及策划费用单真实性予以确认。从原告每次提交审批流程进行报销的时间及对应的《某购物》目录册期次可以看出，制作下一月《某购物》目录册产生的费用是在上一月进行申请报销的，这说明每一期《某购物》是上个月提前制作的，故对第二被告关于《某购物》2012年第1期是在2011年12月制作的主张予以采纳。原告主张2012年11月去同事处玩的时候才看到系争目录册，发现上面有自己的肖像。但原告随后虽称系争目录册不是每期都发到每个员工手里，但又称原告手上有一些，有些没有原告的肖像，有些有原告的肖像，但原告也没有细看。前后明显相互矛盾，且原告与第二被告提供的证据《某购物》2011年7月其中一期封面均显示原告手持着《某购物》目录册，亦说明原告在期间不可能未看到过系争目录册。故对原告的该项主张不予采信。原告与其师傅及上司案外人张某1在同一部门工作，张某1从事产品宣传目录的拍摄和制作，原告亦先后述称，“其与张某1所在部门是为两被告及其他相关联的公司进行营销服务的，原告有时也会按照第一被告的指示为第二被告或两被告共同业务进行营销服务。系争目录册的图片拍摄、编辑、排版等前期工作主要由原告的上司即原告的师傅张某1负责，原告只是协助张某1。第一被告特意成立一个部门，招聘包括原告在内的一批员工，预约模特、灯光、化妆师、道具等，拍摄宣传产品的照片，为制作侵权杂志做准备。”故对两被告关于系争目录册是由目录营销中心（即原告与张某1所在部门）制作的主张予以采纳。关于试拍问题原告在第一次庭审中的陈述与第二次、第三次庭审中的陈述前后不一，且两被告亦予以否认，故对原告有关试拍的主张难以采信。原告在“追加被告申请书”中关于“第一被告有条件在未经原告同意情况下，擅自将摄有原告的照片提供给第二被告”的陈述，亦与其在第三次庭审中关于“原告将自己的照片交给制作团队”的陈述相互矛盾。根据双方当事人的陈述及提供的证据，从系争目录册中载有原告肖像的图片等情况分析，原告进行拍摄的目的十分明了，即为产品做营销宣传。且原告在庭审中亦称原告部门其中一个领导是张某1，原告是在领导安排下进行工作，被告或者原告上司使用原告照片是职务行为。综上所述，对原告关于其不知晓并不同意在系争目录册中使用其肖像的主张难以采信。律师

另，第二被告表示自愿补偿原告2,000元。

根据庭审确认的事实，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。本案中，系争目录册系为产品宣传而制作印发，必然以营利为目的，故本案是否构成肖像侵权的关键在于系争目录册使用了原告的肖像是否经过原告的同意。原告与两被告虽未签订书面的肖像权使用合同，原告亦称在系争目录册中使用其肖像未经其同意，但从原告与其师傅张某1所在部门的职能及原告与其师傅张某1的职责、报销费用的情况，结合双方陈述及提供的证据等分析，原告应当知晓并同意。《某购物》2012年第1期虽使用了原告的肖像，但该期系在原告于2011年12月29日离职前制作，故原告也应当知晓并同意。原告虽主张系争目录册仍在使用其肖像，但未提供相应的证据予以佐证，两被告对此予以否认，且第二被告提供的证据亦显示未再使用原告肖像，故对原告该项主张难以采纳。原告认为两被告侵犯其肖像权，缺乏充足的依据，故对原告的诉讼请求不予支持。现第二被告自愿补偿原告2,000元，于法无悖，予以准许。依照《民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求；被告某网络技术公司十日内支付原告蒋某补偿款2,000元。（2013）青民一(民)初字第557号