原告胡某诉被告神旺大酒店（上海）有限公司肖像权纠纷一案，原告胡某诉称，原告于2007年10月15日至2011年10月14日在被告处工作。2008年8月，被告以试镜为由拍摄了一段含有原告肖像的视频作为广告宣传片。在未征得原告同意的情况下，被告以营利为目的于酒店大堂及383间客房内公开播放三年多。原告在职期间曾多次向被告提出要求停止侵害肖像权，给予合法对待，但均遭到拒绝。原告离职时再次向被告严肃提出要求停止侵害，但直至2011年12月10日被告仍未停止播放。请求法院判决：1.被告立即停止侵害原告肖像权，停止播放含有原告肖像的广告宣传片；2.被告向原告交付含有原告肖像的视频资料；3.被告以登报方式向原告赔礼道歉；4.被告赔偿原告经济损失30,000元、精神损害抚慰金30,000元。第二次庭审中，原告撤回了第2项诉讼请求，予以准许。

被告神旺大酒店辩称，诉争视频是对酒店的客观记录，内容重点体现酒店的设施、环境，受众为入住酒店或进入酒店消费的客人，播放目的在于内部装饰及宣传介绍，不属于广告范畴，并非以营利为目的。原告在视频片段中出现，系展示作为被告员工履行工作职责的场景，属于职务行为，原告对此是明确知晓的。该场景仅系被告整体形象的一部分，原告并非场景中的特定对象或被凸显的主体地位。也未对原告造成任何不良影响。原告在职期间从未就视频中的肖像问题向被告提出任何异议，在离职时也确认双方无其他任何争议。被告因更新企业文化建设，已于2011年12月底停止播放视频。被告依法并不构成侵犯原告肖像权，无须承担侵权责任。原告主张视频侵害其肖像权已超过三年，即便侵权成立，也已经超过了两年的诉讼时效。故不同意原告的全部诉讼请求。

原告胡某出示了下列证据：

1.2011年7月12日在被告客房内拍摄的视频和2011年12月10日在被告大堂内拍摄的视频，证明被告未经原告同意，以营利为目的在酒店内播放含有原告肖像的视频。

2.证人钱东华、钱金晶、刘希文、叶一舟、舒燕雯的书面证言，五位证人与原告系在被告处的同事关系，证明被告于2008年8月为酒店宣传需要，拍摄了一部商业广告，使用了包括原告在内的酒店员工肖像；被告在未征得原告同意的情况下，每天不间断在酒店大堂、餐厅以及383间客房的电视上播放；原告在职期间曾为此多次与被告交涉，但被告置之不理。证人钱东华到庭作证。

被告神旺大酒店的质证意见为，证据1真实性没有异议，两段视频确实在酒店大堂和383间客房内播放。证据2五位证人的身份没有异议，但证人钱金晶、刘希文、叶一舟、舒燕雯未出庭作证，对四份书面证言的真实性均不予认可；对证人钱东华出具的书面证言真实性没有异议。对两组证据的证明内容均有异议，同辩称意见。

的认证意见为，因被告对原告证据1以及证据2中证人钱东华书面证言的真实性没有异议，予以确认。证人钱金晶、刘希文、叶一舟、舒燕雯未到庭作证，对四份证人证言均不予确认。证人钱东华陈述原告在职期间曾就侵害肖像权多次与被告交涉，并无相关证据印证，难以采信。

被告神旺大酒店出示了下列证据：

2011年10月17日原告出具的费用领取确认单，证明原告在离职时已经明确在领取经济补偿金后对被告没有其他任何要求及争议。

原告胡某的质证意见为，对该确认单上原告签名的真实性没有异议，但部分内容与其签署时并不一致，且未加盖被告公章。确认单的内容系因双方劳动合同到期未续签而产生的经济赔偿费用，与本案无关。

的认证意见为，原告对该确认单上签名的真实性没有异议，且就其主张内容存在不一致的异议未作出具体说明及提供相反证据予以反驳，对该确认单的真实性予以确认。因系原告的单方承诺，被告未加盖公章亦不影响确认单的效力。

根据当事人提供的证据及一致陈述，确认如下事实：

原告于2007年10月15日起在被告处工作，担任礼宾部主任，双方签订有劳动合同。

2008年8月，被告为装饰及宣传使用拍摄了一段时长为四分钟的视频，视频中包含有原告在酒店前台接待客人的总计15秒近景镜头及5秒远景镜头。之后，被告将该视频在酒店大堂电视上循环播放，并定制为383间客房电视默认的开机画面。双方未就诉争视频中涉及原告肖像的问题作出过约定。

2011年10月14日，双方劳动合同期满未再续签，原告于同日完成工作交接后离职。2011年10月17日，原告在被告提供的费用领取确认单签字确认，内容包括：原告承诺于2011年10月17日前完成所有工作交接；员工离职手续及工作交接完成后，被告通过银行转帐一次性支付原告费用（包括但不限于经济补偿金）15，641元；款项领取后，原告对被告没有其他任何要求及争议。原告已实际领取该笔款项。

2011年12月26日，胡某向提起诉讼。被告于2011年12月29日签收起诉状副本及证据，同日停止播放诉争视频。经委托上海市徐汇区联合人民调解委员会进行诉前调解。后因双方分歧较大，致调解不成。

第二次庭审中，双方确认费用领取确认单中15，641元的性质为原告离职的经济补偿金。被告承诺诉争视频中涉及原告肖像的部分不再作其他用途。

自然人享有肖像权。肖像权是自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。侵害肖像权必须符合三个构成要件：有肖像使用行为、未经肖像权人同意而使用、无阻却违法的事由。

肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术等形式使自然人外貌在物质载体上再现的视觉形象。被告认可原告出现在酒店为装饰、宣传所制播的视频中，且从视频内容分析，已明显展现原告的外貌特征。故对被告使用原告肖像的事实，予以认定。

从视频制播情况分析，原告当时系被告员工，制播场景与其工作岗位密切相关，旨在展现被告的服务形象用以宣传的目的清晰明了。由此，被告使用原告肖像具有一定的合理性和必要性，此由双方劳动关系的人身依附性所决定。对被告主张原告系履行职务行为的辩称意见，予以采纳。双方虽未签订书面的肖像权使用合同，但原告亦无充分证据证明其在职期间曾多次就被告使用其肖像提出异议。故推定原告默示同意被告于其在职期间合理使用其肖像。但在原告离职后，被告继续使用原告肖像已丧失了人身依附性的基础，且有悖于服务宣传的真实性，易造成第三人对双方劳动关系情况的混淆，从而导致原告产生精神负担。被告既未与原告就肖像使用作出明确约定，又非为新闻报道、科学文化教育、社会公共利益等阻却违法的事由，此行为显已超出合理使用的范畴，应当认定为自原告离职起侵犯了原告的肖像权。

被告依据《民法通则》第一百条之规定辩称，其使用原告肖像非以营利为目的，故依法不构成侵害原告肖像权。因该条文属于民事权利一章，旨在明确肖像权的正当性；就立法本意而言，并非规定以营利为目的系侵害肖像权的一般构成要件，而是因以营利为目的侵害肖像权的行为系实践中的常见情形而加以强调。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条亦体现该立法精神。肖像权既为自然人的精神性人格权受法律保护，则可排斥任何未经许可的使用和妨害。侵犯肖像权的关键在于不尊重自然人对其肖像的专有权。即无论营利与否，未经自然人同意又无阻却违法事由而使用其肖像均可构成侵权。将以营利为目的作为构成侵害肖像权的构成要件，显然难以制止非营利目的不当使用自然人肖像的行为，不利于全面保护自然人的肖像权。故对被告此项辩称，不予采纳。

被告另辩称，原告在离职时已确认双方无其他任何争议。因原告签字确认的费用领取确认单是由被告制作的格式文本，从内容分析，仅系双方对劳动关系存续期间权利义务争议的了结，与原告离职后产生的肖像权争议无涉；其中的员工费用15，641元，属于被告依法应当支付的经济补偿金，并非对使用原告肖像的补偿。故对被告此项辩称，亦不予采纳。

至于被告主张原告起诉已超过二年的诉讼时效期间，因认定侵权行为的起始时间为原告离职之日，距离原告起诉尚不足三个月，并未超过法定诉讼时效期间。故被告提出的时效抗辩并不成立。

本案被告应承担侵权责任的方式确定如下：

关于停止侵害，鉴于被告在起诉后已立即停止对原告肖像权的侵害，并作出相关承诺，对原告要求被告停止侵害的诉讼请求，不予支持。

关于赔礼道歉，鉴于被告并非恶意使用，未对原告造成负面影响，原告要求被告登报赔礼道歉，无实际必要，不予支持。

关于赔偿损失，肖像经物质载体客观再现后，具有一定的财产价值，但原告未能举证证明其主张经济损失的合理性，故对经济损失不予支持。因被告的侵权行为足以造成原告精神负担，对精神损害抚慰金可予支持。综合被告的侵权起因、过错程度、使用时间、损害范围及后果等因素，原告主张数额过高；具体数额应从本案实际情况出发，既能弥补原告所受精神损失，又能体现对被告侵权行为的警示，由酌情确定为2,000元。

原告撤回要求被告交付含有原告肖像之视频资料的诉讼请求，于法无悖，予以准许。

依照《侵权责任法》第二条、第十五条、第二十二条的规定，判决如下：被告神旺大酒店（上海）有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告胡某精神损害抚慰金2,000元；驳回原告胡某的其余诉讼请求。（2012）徐民一(民)初字第1720号