（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章 总则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
特别提示：
《反不正当竞争法》（下称本法）和新颁布的《反垄断法》一起，都是被称之为市场经济中的宪法，在市场竞争中，凡是违背自愿、平等，公平，诚信原则的不正当竞争行为，都可以依据本法和《反垄断法》进行规制，两个法律通过规范竞争者的行为，从而最终保护社会公众的合法利益。如果两者产生冲突，一般应以公众利益优先。
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
特别提示：
在2007年1月12日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《反不正当竞争司法解释》）公布之前，很多不正当竞争行为无法在本法中找到明确的条文依据，故人民法院依照本法第二条原则性规定进行裁判，2007年2月1日，上述司法解释生效后，以下诸多案例可以适用该司法解释的具体规定，该司法解释的相关立法依据来自本条原则性规定以及民法通则的诚实信用原则。今后，如涉及司法解释没有具体明确规定的情形，仍可以援用本条规定，在没有法律或者法律适用模糊时，也可以将本条作为诉讼的请求权基础。
[相关案例]
关键词：口袋条款 数据库
案例1、经营者在市场竞争中无法归类的民事法律权益都可以用本条原则性规定
北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司，争议焦点：（a）信息产品和信息服务的法律特性（b）阳光公司信息源和各交易所信息源的区别。阳光公司的信息源和各交易所的信息源是不同质和量，经过阳光公司深加工后，已经产生了增值的社会和经济效益，这也正是信息产业生存的经济和社会基础。认识两者之间的差异是审理本案的关键。实际上相当于著作权法中的数据库保护（c）该侵犯商业秘密行为的认定（d）损失的计算。霸才公司转发和经营行为不仅违反合同约定，也侵犯了阳光公司的商业秘密，应该承担违约和侵权的法律责任。由于合同中未约定违约金和赔偿数额，所以法院根据技术合同法，根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。
——《知识产权名案评析2》P255/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果:
二审法院北京高院认为：《SIC实时金融》信息作为一种新型的电子信息产品，应属电子数据库，在本质上是特定金融数据的汇编，这种汇编在数据的编排和选择上并无著作权法所要求的独创性，不构成著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。但阳光公司作为特定金融数据的汇编者，对数据的收集、编排，即对《SIC实时金融》信息电子数据库的开发制作付出了投资，承担了投资风险。该电子数据库的经济价值在于数据信息的即时性，阳光公司正是通过向公众实时传输该电子数据库的全部或部分内容而获取收益，阳光公司对于该电子数据库的投资及由此而产生的正当利益，应当受到法律保护。霸才公司未经阳光公司许可，于1995年11月至1996年6月，通过阳光公司在上海的客户易利公司，获取了SIC实时金融信息电子数据库中上交所、深交所、天交所的行情数据，并为商业目的向其客户有偿即时传输，其行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了阳光公司的合法权益，已构成不正当竞争。依据阳光公司与霸才公司1995年8月6日签订的合法有效的《SIC实时金融》信息数据分析格式使用协议，霸才公司的行为亦构成违约。鉴于阳光公司在本案中主张侵权之诉，霸才公司应承担相应的侵权赔偿责任。考虑到上海万洲综合经营部在1995年11月至1996年6月间也向霸才公司提供了上交所、深交所的行情数据，本院对于霸才公司在此期间给阳光公司造成的损失数额，酌定为408400元。综上所述，霸才公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实、适用法律均有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于1998年7月17日判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院民事判决。
二、霸才公司自本判决之日起十日内赔偿阳光公司408400元。
三、霸才公司自本判决之日起三十日内，以书面形式向阳光公司赔礼道歉，其内容须经法院审核。
关键词：无明文规定 适用要件
案例2、原则性条款的适用条件及非虚假事实的不正当竞争行为的认定
北京多灵多生物保健品有限公司诉北京海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂（本案同时适用本法14条）；案件重点（a）经营者出于恶意，将未有定论的科学争论断然作为事实用于产品，即以确定性的言论向社会公众宣传该产品具有副作用，构成不正当竞争行为。同时被告的行为在一定程度上和一定的范围内，足以引起消费者和社会公众对此问题产生思想认识上的混乱，已经构成对同行业的不正当竞争行为。（b）被告行为不属于捏造虚假事实，因为捏造虚假事实是把本来就不存在的事物说成现实存在的。（c）被告是否应该向原告公开道歉。被告的行为侵犯的是同类企业的合法权益，即使消费者对此类产品产生了思想上的混淆，所以仅仅要求被告向原告一家赔礼道歉有失公平，所以本案法院责令被告在侵权实施地域内一家非专业报纸上将对该问题的不同观点做一全面客观的说明。（d）本案法律适用问题。在无法适用明文规定具体的行为的情况下，本案最后根据本法第二条确定被告侵权，并适用该条法律。一般认为，该原则应该严格适用，而适用的条件是：一是必须是当事人的行为违反了法律的基本原则，构成了不正当竞争行为的基本要件；二是，必须是无具体条文可以引用，行为主体实施的不正当竞争行为构成了不正当竞争的基本要件，并且违反了法律的基本原则和公认的商业道德，主观上出于不诚实的心理状态。
——《知识产权名案评析2》P320/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院撤销一审的2/3/4项判决，维持一审的第1项判决，即停止在其产品中使用附有《神童油——儿童专用智力营养素>，<儿童智力补品之迷—儿童补品选用常识>，<儿童脑营养知识问答—介绍脑营养的新概念><神童油—儿童专用智力营养素智力营养的新概念>的广告，现存的予以销毁;被告需要在H一家非专业性报纸上对EPA/DHA成分的保健功效的争论的不同学术观点做出全面的说明，并赔偿原告的经济损失65000元.
注：本案判决已经的一个案件重点（a），已经被最高院不正当竞争司法解释第八条第一款第二项采用。这也是法律来自实践的一个很好例证。
关键词：驰名商标 本法保护
案例3、驰名商标保护的不正当竞争法保护
中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社以与其注册商标相同的文字作企业字号并在宣传品上使用其注册商标；本案是商标权和名称权冲突的案件，主要焦点在于（a）原告“中信”商标权是否与被告商号“中信”企业名称权相冲突；（b）原告的驰名商标保护是否能扩大到不相类似的商品或者服务范围内。本案法院参照了TRIPS协议规定的原则精神来处理，将驰名商标的保护扩大到不相类似商品或者服务上相同标识的使用。（c）被告的企业名称权是否对原告的商标权构成不正当竞争。（d）赔偿方法，法院采取定额赔偿方法。因本案的损失额、获利额不能确认，法院决定采用定额的方法确定损害赔偿额。（其中，法院认为，商标使用费不具有恒定性，法院不给予全额支持。）
——《人民法院案例选（2001年第四辑总第38辑）》P319/ 最高人民法院中国应用法学研究所编/ 人民法院出版社/ 2002年5月第一版/书号ISBN7-80161-314-7/D*314
审理结果:
法院审理认为：中信公司“中信”文字商标于1996年4月21日经国家商标局批准注册，川信社于1996年4月30日经四川省工商行政管理局批准成立，中信公司“中信”商标先于川信社成立而注册，因而在中国范围内产生了排他的法律后果，故中信公司享有在先权。本案“中信”、“CITIC”注册商标被认定为驰名商标，川信社将与中信公司“中信”注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，足以引起相关公众误认川信社与商标注册人中信公司存在某种联系或误解为同一市场主体，使他人对其商品或服务的来源产生混淆。川信社的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，损害了在先权利人及驰名商标权人中信公司的合法权利，扰乱了社会经济秩序，构成了不正当竞争。川信社应承担因不正当竞争侵权的民事责任。
关键词：域名抢注 驰名商标
案例4、判定商标注册为域名使用是否构成不正当竞争的标准
（美国）普罗克特和甘布尔公司诉上海晨铉智能科技科技发展有限公司计算机网络域名不正当竞争纠纷案；本案争议焦点颇多，但其中涉及不正当竞争的争议焦点是，将他人商标注册作为域名使用构成不正当竞争的判断标准。对不正当竞争行为的具体表现形式不实行法定主义是各国的立法通例。法院认为，根据国际公约和我国相关法律规定，判定商标注册为域名使用是否构成不正当竞争时，应考虑以下因素：（a）系争域名的注册使用人具有过错。（参见《统一域名争议解决政策》列举的“过错”）（b）系争域名的注册使用造成了对商标权人的损害（c）域名注册使用行为与商标权人的损害结果有因果关系（d）系争域名的注册使用人对该域名标志不享有正当权利或利益.
——《网络与软件案例精选》P46/上海人民出版社/2003年1月第一版/ 书号ISBN7-208-04512-7/D*782 /吕国强主编
审理结果：
法院认为：域名除具有技术性功能外，在某些类别域名前注册的域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能。由于在类别域名“.com”中的注册人均系商业性组织，如果该商业性组织的域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该商业性组织在利用网络进行活动时就会使人们以为域名网站所提供的商品或服务与该注册商标及其权利人有关联，从而造成商业上的混淆。该注册商标所具有的优质商品或服务信息会激发人们对该相同域名的原始信任感。当消费者需要该注册商标的商品、服务等信息时，就极有可能访问该域名网站，这就无形增加了域名持有人网站的点击和访问次数，域名持有人将获得注册商标权利人通过努力获得的信誉所体现的部分商业价值，现实或潜在地损害注册商标权利人的利益。所以，如果在“.com”类别域名前注册的三级或二级域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该行为便违背我国商标法和反不正当竞争法的法律精神，为法律所不容。
被告“晨铉公司”的域名注册行为，损害了“safeguard”注册商标权人的利益，构成了不正当竞争。被告“晨铉公司”注册safeguard.com.cn域名行为无效，该域名应予撤销。被告“晨铉公司”以其经营范围包括“安防”为由认为有权使用“safeguard”作其三级域名，没有法律依据，而且，被告的抗辩理由不能对抗他人具有一定知名度和影响力的“safeguard”注册商标所享有的特定权利。被告“晨铉公司”注册safeguard.com.cn域名的行为构成不正当竞争。依照《保护工业产权巴黎公约》第十条之二(1)、(2)、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定，判决如下：被告上海晨铉智能科技发展有限公司所注册的“safeguard.com.cn”域名无效，被告上海晨铉智能科技发展有限公司应立即停止使用并于本判决生效之日起十五日内撤销该域名。
注1：涉及域名保护司法实践的几个重要观点：（1）域名是否受知识产权保护？域名知识产权保护的性质（域名是一种新的独立的知识产权还是传统商业标识知识产权保护的延伸）？商业性域名无论在网上使用和网下使用都呈现出传统商业标识的特性，依据传统商业标识知识产权（例如驰名商标权、注册商标权、厂商名称权等）制度得到法律保护。所以迄今不存在独立的“域名权”，域名的知识产权保护只是传统商业标识知识产权保护的延伸。（2）中国大陆法院在审理域名纠纷或者其他涉及商标纠纷案件时，能否直接判决认定涉案商标是驰名商标？上海高院根据原告的请求和有关证据，确认权利人使用在香皂上的safeguard/舒肤佳文字和图形组合商标构成驰名商标。这是中国法院在终审中首次直接认定涉案商标为驰名商标，是中国知识产权司法审判在这方面的第一个终审判例。2001年7月24日，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》开始施行，该解释第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可就涉案的注册商标是否驰名依法认定（3）中国大陆法院在案件审理中能否直接依据《保护工业产权巴黎公约》有关规定来保护外国民事主体的驰名商标权利和制裁不正当竞争？上海法院曾直接依据《保护工业产权巴黎公约》来保护宝洁公司的驰名商标权和制止晨铉公司的不正当竞争是有法律依据的。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条。法律规定与我国缔结或者参加的国际条约的相冲突的；或者我国缔结或者参加的国际条约有规定而我国法律没有规定的，除我国特别声明保留者外，适用国际条约的规定。
（4）中国大陆法院目前判定恶意抢注域名之不正当竞争行为的法律依据和判断标准？根据上述国际条约和国内法律的原则规定，参照ICANN《统一域名争议解决方法》和WIPO《解决域名纠纷决议的适用规则》等，通过包括本案在内的判例分析与系统研究，中国大陆法院多年来已经积累形成了认定恶意抢注域名之不正当竞争行为的具体可行的判断标准，并经总结与归纳为域名相关司法解释。——《网络与软件案例精选》吕国强 谢晨主编 上海人民出版社2003年1月第一版 P46－70
注2：最高人民法院于2001年7月17日公布，并于7月24日起施行了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释细化、明确了认定恶意抢注域名之不正当竞争行为。
1.恶意注册域名的判断标准
该司法解释第五条规定：“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：
（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点；
（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（五）具有其他恶意情形的。
被告举证证明在纠纷发生前所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。
人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：
（一）原告请求保护的民事权益合法有效；
（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。
2.该司法解释第四条还规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
关键词：竞争者 诉讼时效
案例7、反不正当竞争法中“竞争者”的界定
电影《五朵金花》的剧本作者赵季康状告云南曲靖卷烟厂在香烟上使用“五朵金花”商标的行为纠纷案。争议焦点：（a）是否构成不正当竞争。法院认为，虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整，但国家版权局对《反不正当竞争法》没有解释权。故而本案的法律适用应由法院予以认定。二审法院最终判定，赵继康是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。曲靖烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵继康作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵继康不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《反不正当竞争法》调整。（b）被告是否侵犯了原告的著作权。法院认为：赵季康作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。但是，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称、是剧本的组成部份，不能囊括作品的独创部份，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权保护。因此，赵季康主张曲靖卷烟厂用其作品“五朵金花”的名称作为商标使用侵犯其著作权的观点不能成立。
审理结果:
一审法院认为：
1、关于时效问题。被告申请“五朵金花"商标注册的时间为1983年，而赵继康1981年即已移居美国，曲靖卷烟厂推定赵继康从1983年开始就知道或者应当知道自己的权利受到侵害不符合常理。且根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，而本案被告生产、销售“五朵金花”牌香烟的行为至今仍在持续，被告关于“本案超过诉讼时效，原告丧失胜诉权"的观点不能成立。
2、关于曲靖卷烟厂的行为是否属不正当竞争行为的问题。根据我国反不正当竞争法的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。
综上所述，一审法院认为，原告要求确认被告生产“五朵金花”牌香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担相应民事责任的诉讼请求无法律依据。据此判决驳回原告赵继康的诉讼请求。
二审认为:赵继康是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。曲靖卷烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵继康作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵继康不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。二审维持原判。
第三条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第四条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。
国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第二章 不正当竞争行为
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
[相关案例]
本条第（一）项假冒注册商标的案例。
关键词：假冒商标 不正当竞争 竞合
案例1、商标法和反不正当竞争法对注册商标专用权的交叉保护
上海茶叶进出口公司诉中国土产畜产湖南茶叶进出口公司等不正当竞争案；本案的关键：商标法和反不正当竞争法对注册商标专用权进行了交叉保护，假冒商标行为既是商标侵权，也是不正当竞争行为。
——《99上海法院案例精选》P301/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，2000年1月第一版，书号ISBN 7-208-03357-9，李昌道 主编
审理结果：
法院审理认为：经营者在市场经营活动中，应当遵守诚实信用原则，遵守公认的商业道德。原告的注册商标专用权和企业名称权受法律保护。被告为牟取不当利益，在同种商品上使用与原告的第39005号注册商标及第546163号注册商标近似的图案，组织印刷，生产和包装，故意仿冒原告注册商标的产品，侵犯了原告的注册商标专用权，其在包装上擅自使用原告的企业名称，构成了不正当竞争行为，对此被告应当承担停止侵害、赔偿损失，赔礼道歉等法律责任，原告请求赔偿100万，但是未提供充分的依据，法院难以全部认定，根据被告的过错程度及损害结果，应该酌情予以赔偿。
本案二审最后判决对被告茶叶进口公司、湘潭茶厂，临安茶厂停止侵害，共同赔偿原告15万元损失，并被告之间承担相互连带责任，被告需在《解放日报〉，《湖南日报〉，《国际商报〉及《人民日报〉（海外版）的显著位置上刊登道歉公告，向原告赔礼道歉。
关于本条第（二）项的解释和相关案例：
最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》：
第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
特别提示：
在实践中应特别注意本条第二款的应用，目前尚未发现特别合适的典型案例。对地域范围，对善意使用的定义都需要在实践中个案认定。
第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
特别提示：
本条第二款的经过使用取得“显著特征”的认定标准尚未明确，一般理解为取得了第二含义，这个第二含义的认定标准也需要个案认定。国外一般用市场调查统计来作证据。
第三条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
特别提示：本条对本法第五条第二项规定的装潢进行了扩大性解释，这当然是符合现实需要和法律精神的，不过凸显了反不正当竞争法需要修订的迫切性。
第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
特别提示：本条第一款对误认、混淆所作的解释扩大到商品来源，相关的普通消费者对竞争者之间是否会产生许可使用，赞助，关联企业等产生合理误解并造成混淆，则构成不正当竞争，其范围扩展较大，基本覆盖了混淆的多种情况。
第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
关键词：知名商品 混淆标准
案例1、知名商品的特征及认定标准、混淆的认定
苏州和泰化工有限公司诉韩某、昆山万泰化工有限公司不正当竞争纠纷案；争议焦点：（a）知名商品的特征及认定标准。司法审判评判标准主要有，一是严格标准，即经由国家主管部门按严格程序认定；二是市场标准，即经市场调查确定商品在涉案区域内为用户、消费者所熟悉的程度；三是低度标准，亦称“反推原则”。本案中，最终采用了市场标准，参考行政评定的知名商品认定评判标准。（b）知名商品特有名称、包装、装潢保护中的商品同一性问题，即知名商品持有名称、包装、装潢保护调整的是同一产品还是同类产品。一般采用“商品成员”的概念，即消费者可能认为是“该知名商品”的改良、演进产品时，均属该知名商品成员，可以认定为误认是“该知名商品”。（c）“使消费者误人”（混淆）的认定。根据我国法律规定，这种混淆包括实际发生的混淆和可能发生混淆两种情况。判断混淆的标准有三：一是以“普通消费者施以一般注意力”来判断；二是相关商品或服务的独特性、差异化或者价格等注意力影响因素；三是相关商品主体企业知名度。
——《知识产权典型案例精析》P315人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果：
法院认为：原告和泰公司在多年的经营中对“TETEX和泰化工”油漆、涂料产品进行了广泛的宣传，获得相关管理部门及行业协会的认可与推荐，并入选苏州知名产品名单，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其“TETEX和泰化工”油漆、涂料产品采用红框辅以红五星长方形单口瓦楞纸外包装箱及白、浅红、深红三色过渡1.5L、3L圆形包装罐具有显著文字及色彩特征并已经为市场所熟悉。被告万泰公司为商业目的，未经原告同意，擅自使用与之产品名称、包装形状尺寸、外观色彩、装潢字母拼写、字体及商品标识均相似，相近，造成与原告产品市场混淆，足以导致消费者误认被告产品为原告产品，其行为是对原告知名商品的特有名称、包装、装潢的侵权，依法应该承担责任。
法院判令被告停止侵犯原告的商业秘密的行为和停止使用与原告近似的名称、包装、装潢；并在《昆山日报〉上向原告书面道歉，被告韩某赔偿原告损失3万，被告万泰公司赔偿原告7万元。双方都未上诉。
[注]
知名商品的认定是在案件审理的过程中进行的，立案时不可能对此进行实质性审理。因此，系争商品是否知名只有通过案件的具体审理才能确定。如果提供初步证据证明是知名商品，可以以本条为依据起诉，如果暂时无法提供，可行的作法可以是：以不正当竞争为案由，通过对案件的实质性审理，确定涉案商品为知名商品之后再把案由具体定为仿冒知名商品特有名称纠纷。
——《知识产权典型案例精析》P305人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
关键词：知名商品 近似判定
案例2、知名商品的认定标准。
“华灯牌北京醇”和“诗林牌北京醇”不正当竞争案；争议焦点：一是对知名商品特有的包装、名称、装潢怎么认定（a）是否为知名商品（b）名称、包装、装潢是否为其所特有（c）两个牌子之间的名称、包装、装潢是否相近似，足以给消费者造成误认；二是对不正当竞争行为认定以后，如何计算损失（我国反不正当竞争法对赔偿确定的原则是以权利人因侵权行为而受到的损失或侵权人获得的利润为赔偿的依据。如果权利人对侵权人的利润数额或者侵权人对权利人的损失均不持异议，则法院可以直接认定。本案中双方当事人均对对方的数额有异议，法院对双方的财务账目进行审计，作为赔偿依据）。
——《北京知识产权审判案例研究》P623/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/ 2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
1、 对知名商品特有的名称、包装、装潢的认定
（1）华灯牌北京醇是否为知名产品。根据本案的相关事实，牛栏山酒厂仅1996年和1997年在各地电视台为华灯牌北京醇白酒所作的广告费就达6600多万元。在全国许多地区有一定的知名度，尤其在北京地区已近家喻户晓，其产品销售量从1992年投入到生产到1996年一直呈上升趋势，及时在被侵权时期，其销售量仍然处于上升趋势，受到消费者的青睐。由于其产品质量好，知名度高，仅北京地区就相继出现了14家仿冒其产品名称的厂家，损害了广大消费者的利益。1997年12月，国家工商行政管理局公平交易局向全国15个省市工商行政管理局发出公函，要求各地认真查处生产、销售仿冒华灯牌北京醇的行为。由于华灯牌北京醇在市场上具有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的商品，故应该认定为知名商品。
（2）华灯牌北京醇的名称、包装、装潢是否为其所特有。从现有的法律规定来看，知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或者授予，而完全是经营者经过经营而产生的一种市场成果。只要一种商品在市场上具有了区分相关产品的作用，就应该认定为具有了特定的名称的意义。本案中，“北京醇”的名称是牛栏山酒厂率先使用的白酒名称，也是由于牛栏山酒厂的使用而知名的。“北京醇”这三个字虽然没有独特的创新，但是由于“北京醇”被牛栏山酒厂的长期使用，已经与华灯牌北京醇这个知名的商品形成了密切的联系，成为了该商品的代表和象征。提起北京醇，人们自然会想到是牛栏山酒厂生产的华灯牌北京醇白酒。故“北京醇”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征。对于该商品的包装，因其采用的瓶型是早已经是早已经公知的人头马瓶型，故华灯牌北京醇的酒瓶的瓶型不属于其特有，该商品的包装也属于制酒行业早已经广泛使用，故华灯牌北京醇的包装不属于其特有的包装。该商品的外包装盒的色彩为紫色，以其作为底的金色天安门图案居于上半部分，与华灯初放的夜景融为一体，代表一种中国特有的喜庆的气氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征，二者相结合具有鲜明的特色，应该认定华灯牌北京醇的装潢为其所特有。
（3）诗林牌北京醇的名称、包装、装潢是否与华灯牌北京醇的相近似。二者名称均为北京醇，包装盒的大小形状一致；底色均为紫红色，只是诗林牌北京醇的颜色略深，作为装潢的北京醇三个字的字型一致，均由一面为八菱瓶的图案，均有天安门的图案，从以上两种产品的名称、包装、装潢上看，已经足以给消费者造成误认。因此，华灯牌北京醇的名称和装潢为其所特有，应该给与保护，其行为已经构成不正当竞争，应当承担民事责任。
[注]
1、《北京市反不正当竞争条例》第九条第二款：“本条所称的知名商品，是指以下商品：（一）在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；（二）被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的商品；（三）为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；（四）其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。”
2、《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款规定：“前款所称的知名商品是指：（一）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。
关键词：通用名称第二含义
案例3、通俗名称演化成特有名称后的权利冲突及其解决方法
贵阳南明老干妈风味食品有限公司诉湖南华越食品有限公司等不正当竞争案。本案焦点：（a）如何认定知名商品（b）通俗称谓能否成为知名商品的特有名称。（按照《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢等不正当竞争行为的若干规定》“特有名称”应当是指商品名称而非相关商品所通用的名称，本案中“老干妈”虽然是通俗称谓，但是把它与具体商品联系起来是原告首创的，并通过使用得到了消费者的认可，能够和其他商品区分开来，事实上已经成为消费者借以判明商品来源的标志，所以可以认定为商品特有名称。（c）外观设计专利能否对抗在先的知名商品的特有名称、包装、装潢权。对于争议焦点（b），当时虽然没有明确的法律规定，法院根据法律原则进行了正确的判决，在上述司法解释出台后，根据司法解释第二条第二款的规定，结论非常明确。对于争议焦点（c），当前司法实务对两种权利的冲突主要依据的原则是：保护在先原则；禁止混淆原则；维护公平竞争原则。本案主要是保护在先原则的适用，后一权利不能侵害前者的权利，当然前者的权利必须经过严格审查：前一个权利是否合法存在；产生时间是否较早，两者是否产生混淆。
——杭州大学出版社《知识产权法案例研究》P641（2002年9月第1版，主编：李永明，书号ISBN7-308-03071-7/D*144）
审理结果:
二审法院认为原审判决认定事实不清，应予改判；贵阳老干妈公司的上诉理由正当，对其上诉请求应予支持，湖南华越食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第132号民事判决；
二、湖南华越食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”商品名称；
三、湖南华越食品有限公司停止使用与贵阳南明老干妈风味食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴；
四、湖南华越食品有限公司赔偿贵阳南明老干妈风味食品有限公司经济损失40万元（本判决生效后一个月内给付）；
五、北京燕莎望京购物中心停止销售湖南华越食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉；
六、湖南华越食品有限公司于本判决生效后一个月内，在一家全国发行的报纸上向贵阳南明老干妈风味食品有限公司致歉，致歉内容须经本院核准。逾期不执行，本院将在报纸上公布本判决，相关费用由湖南华越食品有限公司负担。
特别提示：
最高人民法院上述司法解释第二条第二款的规定，确认了通用名称等缺乏显著性的商品名称，包装，装潢，可以通过使用取得显著性，也就是国外所谓的第二含义。这样往往会导致本案中产生的第二个情况，就是权利冲突，由于很多权利冲突情况中，后使用者在最高人民法院的司法解释的第一条第二款中，对善意使用者进行了适当的保护，同时也采用了新的方式来解决问题，如责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识，避免对在后使用者的不公平和社会资源的浪费。
本条第三项的司法解释和案例：
最高院《反不正当竞争法司法解释》
第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。
第七条 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。
特别提示：上述两条明确规定了未在中国注册的外国企业之名称、字号，只要在中国境内使用，具有一定的商誉，则受中国法律保护。其次，对中国境内的理解目前应狭义理解为我国大陆地区。
案例、侵犯外国企业厂商的名称
美国国际集成公司诉上海远东保安通讯工程公司等侵犯著作权、不正当竞争案；争议焦点：（a）外国法人的民事行为能力依其本国法（b）系争软件开发者及其著作权问题（c）侵犯外国企业厂商名称应适用《保护工业产权巴黎公约》（d）侵权赔偿问题。
——《98上海法院案例精选》P373/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，1999年4月第一版，书号ISBN7-208-03104-5/D*573，李昌道主编
审理结果：
二审法院认为，根据上诉人集成公司与窗口式多媒体控制软件开发者杨震晖生前签订的合同，被上诉人是该软件在中国唯一的市场销售代理商，其合法权利应当受到保护。中国境内的其他法人和公民未经授权无权复制、展示、发行等方式使用该软件。上诉人东华厂及原审被告远东公司未经集成公司许可，以营利为目的，擅自复制、销售该软件，其行为已经共同侵犯了集成公司的计算机软件的著作权，应当承担相应的责任。此外，集成公司是在美国合法登记注册的企业，其厂商的名称专用权也应该受到法律的保护。上诉人东华厂、东华公司、原审被告远东公司未经被上诉人许可，擅自在其生产、销售的产品上使用被上诉人的厂商名称，引人误认为是其产品，违反了民事活动应该遵守的诚实信用原则，该行为对被上诉人厂商名称的侵害，是不正当竞争行为，应该承担责任。
二审法院判决（1）被告上海远东保安通讯公司、被告深圳东华视频设备厂停止对原告软件的使用权和获得报酬权的侵害；（2）被告上海远东保安通讯公司、被告深圳东华视频设备厂、被告深圳东华电子有限公司停止对原告厂商名称的不正当竞争侵害；（3）被告深圳东华电子有限公司赔偿原告厂商名称的经济损失116万；（4）三被告统统赔偿原告为调查侵权行为所支付的合理费用12万；（5）被告上海远东保安通讯工程公司赔偿原告“窗口式多媒体控制软件”使用权和获得报酬权所造成的经济损失168万；被告深圳东华视频设备厂赔偿原告“窗口式多媒体控制软件”使用权和获得报酬权所造成的经济损失427万。
[相关学术论文]
1、《不正当竞争法对驰名商标的保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第六期11月25日出版，第一卷总第六期，P20 ，作者乔云
2、《我国驰名商标保护制度若干设想》
中国知识产权研究会<知识产权>1992年第五期9月25日出版，第二卷总第十一期，P6 ，作者乔云
3、《驰名商标保护的若干问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第三期5月25日出版，第五卷总第二十七期，P5 ，作者郑思成
4、《中国驰名商标特殊法律保护制度新构想》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第四期7月25日出版，第五卷总第二十八期，P14 ，作者南振兴
5、《试论反不正当竞争法对商标的保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第五期9月25日出版，第五卷总第二十九期，P14 ，作者王先林
6、《反不正当竞争与驰名商标的扩大保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第三期5月25日出版，第六卷总第三十三期，P12，作者蔡宝刚
7、《未注册商标简析》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第六期11月25日出版，第五卷总第三十期，P41，作者李室荣
8、《商标中的"创作性"与反向假冒》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第五期9月25日出版，第六卷总第三十五期，P3，作者郑思成
9、《论驰名商标淡化与反淡化保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第五期9月25日出版，第六卷总第三十五期，P13，作者任自力
10、《谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善》
中国知识产权研究会<知识产权>1997年第三期5月25日出版，第七卷总第三十九期，P11，作者宋晶
11、《论驰名商标认定中的几个问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第四期7月25日出版，第八卷总第四十六期，P16，作者唐建辉
12、《浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第四期7月25日出版，第八卷总第四十六期，P5，作者郑成思
13、《对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第一期1月25日出版，第九卷总第四十九期，P16，作者刘晓海
14《论反不正当竞争法对商标权的扩大保护》
《湘潭大学社会科学学报》(双月刊)第 27 卷第 2期 (总第115期)2003年 3月 P62作者胡梦云
15、《驰名商标和著名商标的法律保护》
黄晖 法律出版社2001.5
16、《试论假冒与不正当竞争》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第一期1月25日出版，第八卷总第四十三期，P20，作者郑友德、刘平
17、《浅析对商品生产者的反向假冒与法律适用问题》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第三期5月25日出版，第十卷总第五十七期，P31，作者朱强
18、《关于打击假冒伪劣商品与保护知识产权》
蒋志培 《中国知识产权司法保护网〉蒋志培庭长于2001年在一次打击假冒伪劣和保护知识产权研讨会上的发言2002-3-25
19、《民事审判应当直接判令停止使用侵权的企业字号》
2003-12-02 陶鑫良 《中国知识产权律师网》
第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
特别提示：上述两个条文应当结合新颁布的《反垄断法》进行理解和应用。《反垄断法》2008年8 月1日生效。
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
特别提示：本条应更多地从刑法上的商业贿赂罪及相关单位犯罪入手应用。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
[适用本法第九条之案例]
相关司法解释和案例：
《反不正当竞争司法解释》
第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
关键词：比较广告 片面宣传
案例1、片面宣传问题
北京市海淀区裕兴电子技术公司诉中山市小霸王电子工业公司案（也同时适用本法第二条）；本案要点：（a）经营者片面宣传竞争对手产品的缺点，即使这些缺点是真实存在的，但只要其在主观上具有进行不正当竞争的目的，该行为起到了贬低竞争对手商业信誉和产品声誉的作用，就构成不正当竞争。涉及的法律问题：（b）对应使用不同技术标准的产品在使用效果上进行对比，不属于不科学的方法，也不属于虚假宣传；（c）在损失难以计算的情况下，本案确定赔偿数额比较有特点，结合本案具体情况，以原告消除不良影响所需的费用来确定赔偿数额。
比较广告的案件的关键除了比较的内容是真实的，而且必须是全面地比较，后者以己之长比竞争对手之短，容易误导消费者，损害竞争对手的利益。
——《知识产权名案评析2》P311/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院认为，小霸王公司在其内部刊物上刊登有明确指向的评论文章，片面强调竞争对手的产品的缺点，多处使用带有贬损、指责色彩的语言、贬低裕兴公司的产品，其行为客观上损害了竞争对手的声誉，构成不正当竞争。但是，对应使用不同技术标准的产品在使用效果上进行对比，不属于不科学的方法，不属于虚假宣传。关于赔偿损失额，在一审中，裕兴公司未就损失提供证据，本案确定赔偿额应该仅仅限于裕兴公司为恢复名誉付出的费用，对此予以酌情考虑。一审法院判决被告在全国性的报纸上公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉欠妥，一审法院判决“将已经寄送经销商的尚未发送消费者的该报收回销毁”没有事实根据，应该纠正。
本案二审判决如下：
一、小霸王公司立即停止侵害
二、小霸王公司需要在判决生效后7日内书面向裕兴公司赔礼道歉（致歉内容需要由法院核准，逾期不执行的，法院将公开判决内容，费用由小霸王公司承担）
三、判决小霸王公司10元赔偿金和诉讼合理费用1万元。
关键词：比较广告
案例6、比较宣传问题
北京超微生物制品有限责任公司诉北京巨能钙有限责任公司采用比较广告的不正当竞争纠纷案（同时适用本法第二条，及广告法相关规定）；争议焦点，是否构成不正当竞争，关键在于对虚假宣传的理解。法律允许对同类产品可以作比较宣传，但是不可以做不够全面真实的介绍导致消费者产生误会，使生产同类产品的企业丧失其应有的市场，经济利益受到损害。经营者应遵循自愿、平等、诚实信用的原则以及公认的商业道德。
——《北京知识产权审判案例研究》P685/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
一审法院判决：（1）巨能公司将未散发的讼争的广告销毁；(2) 巨能公司在判决生效之日起7日内，书面向超微公司赔礼道歉；（3）巨能公司赔偿超微公司1万元；（4）驳回超微公司其他的诉讼请求
二审法院认为，巨能公司与超微公司均为生产、经营相同产品的经营者。超微公司虽然在其广告宣传中称超微钙保健食品有别于传统钙、比普通的钙（碳酸钙）吸收率、利用率高，但是在超微钙保健食品批准书上却表明其主要原料为超细碳酸钙，巨能公司在广告中将碳酸钙列入传统钙之中，故超微钙应属于巨能公司广告宣传中所指的传统钙的一种。巨能公司不应该以超微钙公司不当的宣传来判断超微钙不属于传统钙，因此其上诉称超微钙公司不具有诉权，不是本案的合格主体的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予以支持。巨能公司生产的巨能钙为新一代分子型补钙产品，为使广大消费者了解巨能钙产品的先进性，巨能公司采取对比同类产品的方法进行广告宣传，并无不当。但是巨能公司在进行巨能钙与传统钙比较时，对于“原料来源”一项，只说明了L-苏糖酸根的来源，没有说明其钙源的来源，造成巨能钙与传统钙在原料来源的比较上，基点不同。对于“吸收率”、“利用率”一项，虽然巨能钙客观上具有较高的吸收率、利用率，但是巨能公司为表明其95%的吸收率、84%利用率是由动物实验结果而来，而目前科学研究表明，对于碳酸钙等离子补钙产品的钙源在人体和动物中的吸收率相似或者相同。但是巨能钙是分子型补钙产品，分子补钙理论尚须完善，分子钙源在人体和动物身上的吸收率是否完全一致，也没有定论。故巨能公司对其产品的吸收率、利用率的宣传使得消费者不能够得知95%的高吸收率所代表的真实含义，在一定程度上造成了消费者的误解。此外，在“安全性”一项中，巨能公司指出，传统钙含有铅等重金属也是不全面的。其一，并非所有的传统钙均含有重金属；其二，传统钙的重金属含量只要在国家规定的控制标准内均属于合格的保健品。此种宣传，在客观上造成了消费者对传统钙的误解。综上，法律鼓励和保护公平的竞争，法律同时也不禁止对同一产品作出比较宣传，但是巨能公司在进行巨能钙与传统钙的比较宣传时，未能够全面、真实地介绍其产品及同类产品的制作成分、性能、易使消费者产生误解，使得生产同类产品的企业丧失其应有的市场，经济利益受到一定程度的损害，该行为属于不正当竞争，巨能公司为此应承担相应的民事责任。二审法院驳回上诉，维持原判。
关键词：虚假广告 引人误解
案例2、虚假广告构成不正当竞争行为的要件
北京市东海防腐防水技术开发工程公司诉北京金汤建筑防水技术开发有限责任公司。本案要点：（a）在广告中称竞争对手的名称已经改为自己的名称，这是引人误解的虚假宣传，导致挤占对方市场的后果，构成不正当竞争。（b）虚假广告构成不正当竞争行为的要件，一为行为主体是经营者；二是行为侵犯的客体是其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会的经济秩序；三是主观上有过错，且为故意；四是行为客观上有违法性；五是行为具有竞争性。另外，虚假广告并不以有损害结果的发生为必要条件。
——《知识产权名案评析2》P354/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
一审判决：
1、金汤公司自判决生效起停止侵权，纠正广告中失实内容；2，被告金汤公司自判决生效之日起30日内在《中国建设报》上刊登公告，赔礼道歉，消除因虚假广告对东海公司造成的影响；3、驳回东海公司其他诉讼请求。
二审法院认为，东海公司与金汤公司均是“js涂料”和“水不漏”两种建筑防水产品的生产者与经营者。金汤公司在《中国建设报》所登公告以及在《建材与建筑市场》、《建筑技术》杂志上刊登广告的内容，明显与事实不符合，属于虚假宣传，损害了东海公司的商誉、产品声誉，属于不正当竞争行为。金汤公司应该停止侵权、消除影响，赔礼道歉。东海公司对其主张的损失应该负有举证义务，但是未能在一审限定的合理期间内提供有效的证据，虽然在二审审理期间提交了更正公告支付费用的收据，但是不予认定。另外东海公司主张由金汤公司赔偿其营业额下降的经济损失50万元，因缺少充分证据证明造成这一损失与被告的不正当竞争行为存在必然的因果关系，故对该诉讼请求不予以支持。因此，驳回上诉，维持原判。
关键词：虚假广告
案例5、商业宣传构成虚假广告的条件、举证责任
北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司电暖气虚假广告纠纷案；本案焦点，（a）被告的商业宣传是否构成虚假广告。判断一个广告是否会引人误解，应适用“一般人士普通注意原则”来确定其是否具有虚假性。（b）举证责任的转移。本案中由被告承担对于“众所周知的事实和规律及定理”的不一致的举证责任，如果被告无法提供有关数据及鉴定结论以支持其在广告宣传中与众所周知的定理相悖的表达，则应承担由于其举证不能无法证明其广告不具有内容真实、导致其商业宣传构成虚假广告的全部法律后果。
——《北京知识产权审判案例研究》P670 北京市高级人民法院知识产权庭编 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899
审理结果：
法院认为，商业广告作为最长使用的一种竞争行为的方式，法律严格要求广告主（经营者）以真实、合法为商业广告的基本要素。就本案而言，创先利公司在其产品的广告彩页中，刻意将“节能”作为xt800电暖器一个突出的性能特点，并具体地告知了社会公众此类型产品的独特之处是其800w额定功率的电暖器所发散的热量能够相当于1500w同类产品的散热量，电耗将会节约一倍以上。如此产品功能性的广告宣传，对普通的社会公众中不特定的消费者的购买决策将是极具影响，同时对包括原告桑普公司在内的同行业的其他电暖器制造、销售厂商来讲，将会感到对这种与众所周知的科学定律相悖的广告用语的不解、解惑。因桑普公司与创先利公司之间存在的竞争者的身份关系，面对与科学定律不同的广告宣传用语，其有权要求创先利公司做出合理的、科学的证明与解释；同样，创先利公司在提供商品服务，并对其商品功能作出关键性宣传之际，亦有向消费者陈述真情，做出合乎客观事实的解释的义务。纵观本案的全部证据，创先利公司无法向法院递交其广告中对产品在散热量和电耗节约功能上所陈述的特有的、可否定国内外热能研究领域内被公认的科学定律的证据，从而使得该广告的商品功能的公开宣传失去理应具备的基本依据，致使广告虚假、失实。而虚假的商品广告不仅将会使得创先利公司的经营活动违背诚实信用原则，违背公认的商业道德、误导消费者的购买意向，而且更为恶劣的是将会使得同行业经营者受到不正当竞争的侵害，销售市场的份额为不法挤占，以至扰乱经济体制整体环境和商业竞争的公平状态。为此，原告桑普公司请求法院对被告创先利公司虚假广告的不正当竞争行为予以禁止的诉讼请求成立。
桑普公司的电暖器销售量在一定时期中下降，除了因创先利公司不正当竞争行为侵害所致外，尚有企业自身和市场客观环境变化，消费者和自由选择购买对象等诸多因素所左右，因此，判令创先利公司对其虚假广告宣传向社会做出更正，已经足以实现对受害方正当经营权的保护的目的，故对桑普公司经济赔偿请求部分不给与支持。此外，虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成无形的损害。考虑到桑普公司电暖器商品生产、销售在国内同行业中具有一定的知名度，法院将综合侵权行为人的主观过错、虚假广告涉及的地理区域，散发的时间，及国内还有其他同类商品的经营者等情节，判令创先利公司支付一定数额的商誉损失费用。另因为原告桑普公司所诉被告创先利公司使用近似的包装、装潢，造成消费者误认，被告创先利公司辩称其广告宣传是真实、并拥有相关依据等主张，均与本案查证的事实不符，一并予以驳回。
法院判决：（1）被告创先利公司在全国范围内发行的一家非专业性报刊登出启示，更正说明其XT800节能型电暖器广告彩页中，对该商品的散热量说明为虚假；（2）被告创先利公司停止使用上述广告彩页；（3）被告创先利公司给付桑普公司商誉损失10000元；(4)驳回原告其他诉讼请求；
关键词：模仿广告
案例3、抄袭、模仿竞争者广告的混淆程度的标准
马克•布雷克展示公司诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争案（同时适用第二条）；本案焦点：（a）抄袭、模仿竞争对手广告特点的行为是否构成不正当竞争行为。该行为的特点是一种使公众对该经营者的商品的性能、制作方法、质量等易于产生误解的表示或者说法，实质是同权状态下的寄生行为；是否产生混淆，是模仿、抄袭广告侵权成立的关键和必要条件。混淆要按照普通消费者印象来评判，而且混淆应该建立在整体印象上，不应机械地单个分解进行比较。另外，混淆并不限于广告本身的混淆，还包括由此引发的广告所体现的商品或者服务的混淆及将不同经营者误认为是同一企业或者关联企业的混淆。只要发生其中一种混淆，就构成不正当竞争。（b）受保护广告应当具备哪些条件：一是被模仿的人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人与被模仿人系同业竞争者；二是该广告要有一定的投放或者传播，在同行业中有一定影响；三是要有区别于同类广告的显著特征。（c）处罚问题。实践中，涉外案件当事人在主张广告上权利时，大多数选择著作权和不正当竞争侵权的竞合保护，如果法院确认被告造成了混淆，则认定其侵权，选择不正当竞争侵权予以保护，由于法律对模仿广告的侵权的民事责任未作规定，所以主要套用仿冒知名商品的实践，但是法院选择不正当竞争侵权保护的赔偿额度要高于著作权侵权的赔偿额度。著作权赔偿范围只限于广告作为作品获得的利益；不正当竞争侵权则将模仿企业的经营利润作为侵权所得作为赔偿的标准。
——《2001上海法院案例精选》P374/ 上海市高级人民法院组织编写/ 上海人民出版社/2002年3月第一版/书号ISBN7-208-04025-7/D*703/ 乔宪志主编
审理结果：
法院认为被告的广告已经与原告的广告达到混淆得程度，原、被告广告在商标、部分样品图以及文字等处确有差异，但是，（1）原告的“展灵”商标与被告的“展佳”商标本身已经不易区别，且因商标与企业名称在原、被告广告的整个版面中所占的比例、所处的位置以及所用的色彩均不显著，因此商标与企业名称在原、被告的广告中均难以起到显著性、区别性的作用；（2）原、被告广告所宣传的均为展示器材，并非展示器材上的样品图，因此，样品图在整个广告中并无区别性、显著性的作用。被告在广告中抄袭、模仿原告广告的版面设计、文字与图片的排列组合和色彩直至展示器材的照片、图片及广告语，使得两种广告具有足以使人产生混淆的相似性。在此情况下，原、被告广告即使存在样品图上的差异，也绝对无法产生使两种广告得以区别的作用；（3）原、被告广告中的部分广告语虽然存在中英文文字上的差异，但其中大部分广告语的表述方式以及内容基本相同，尤其是在版面设计、主要色彩以及展示器材的图片、照片均基本相同的情况下，这种文字上的差异同样无法产生使两种广告得以区别的作用。
法院判决：（１）被告上海喜玛拉雅广告公司停止对原告Ｍａｒｋ Ｂｒｉｋ Ｄｉｓｐｌａｙ ＡＢ（马克•布雷克展示公司）实行的不正当竞争行为；（２）被告在《解放日报》、《新民晚报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》，消除影响；（３）被告赔偿原告经济损失２０万元；（４）被告承担原告因调查被告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理调查费用２万元
[注]
我国《著作权法》和《反不正当竞争法》，及我国参加的国际公约对抄袭、模仿广告特点行为未有明确的、具体的规定。对滑稽模仿等更没有明确的规定，司法实践中，多数案件只能根据《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定和《保护工业产权巴黎公约》第十条之二中的“本联盟各国必须对成员国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护，尤其禁止不论依何种方法，在性质上对竞争者的营业所、商品和工商活动造成混乱的一切行为”等两个原则性规定作出判决。
关键词：真实 令人误解的广告
案例10、“引人误解的真实宣传”
NOVA百脑汇资讯虚假广告纠纷案（北京柏安资讯科技有限公司诉北京智慧名堂商贸有限责任公司不正当竞争案。案件争议焦点：（a）柏安公司、智慧名堂公司之间是否存在竞争关系。（b）智慧名堂公司是否构成不正当竞争纠纷（c）关于虚假广告的判断标准。“引人误解的真实宣传”如果在整体上引人误解，足以因此造成对同类经营者市场的挤占，则也可构成不正当竞争行为。
——《北京知识产权审判案例研究》P678 北京市高级人民法院知识产权庭编 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899
审理结果：
一审法院认为本案中的柏安公司与智慧名堂公司均是经营计算机类产品的同行业经营者，双方应该通过正当的竞争方式争取竞争优势，但是智慧名堂公司却违反公平、城市的竞争原则，采取不正当的竞争方式，在往返于柏安公司经营区域的中关村地区的332、320、302汽车车身广告中，用醒目的字体登载广告语：“现在买电脑马上后悔！NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价”，同时在中关村地区广泛散发“现在买电脑马上后悔！NOVA百脑汇资讯广场5月开幕”的有奖问卷及智慧名堂公司开办的百脑汇电脑商城优惠待遇的宣传品。智慧名堂公司在庭审中未能提供消费者5月份前在中关村地区购买电脑类产品时，价格高、服务次、绝对后悔及5月份后到智慧名堂公司开办的百脑汇电脑商城购买电脑，享受惊喜价，一定满意”的误解，从而导致了消费者在中关村地区购买电脑类产品的行为，损害了柏安公司的商业信誉和商品声誉，智慧名堂公司的行为已经构成了柏安公司的不正当竞争。在诉讼中，智慧名堂公司虽然更改了车身广告的广告词并停止了散发印有“现在买电脑，绝对后悔”词句的宣传品，但是上述侵权行为已经给柏安公司的商业信誉、商品声誉造成了不良的后果，因此智慧名堂公司应该对其侵权行为向柏安公司公开赔礼道歉、消除影响；柏安公司未能提供所受经济损失的充分证据，对其经济损失和商誉损失，法院参照智慧名堂侵权广告宣传的费用予以判定，判决赔偿经济损失1万元及其他诉讼费用。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相同，同时，在二审中，双方达成调解协议，智慧名堂支付给柏安公司经济损失28000元。
注:
1、“引人误解的虚假宣传”
国外反不正当竞争法在虚假宣传的规定上采用了“引人误解或者虚假的宣传”，甚至直接表述为“引人误解的宣传”，但是我国的表述却是“引人误解的虚假宣传”，在文义上，往往给人印象就是虚假宣传行为必须符合“引人误解”和“虚假”两个必要条件，而所谓的“引人误解的真实表示”就无法纳入该规定之列。实际上，只要是引人误解的宣传，都是给人造成了虚假印象的宣传，其危害结果都是一样的，都是可以纳入反不正当竞争的范畴。
2、引人误解的虚假宣传的形式
该形式多样，除无中生有的宣传之外，还有将未有定论的实事作为定论的事实进行宣传，以误导方式将片面的事实宣传为全面的事实，将非常规的或者特定条件下产生的结论当作常规性、一般性、或者规律性的结论进行宣传，以歧义或者模糊的语言进行误导性的宣传等等。
[相关学术论文]
1、《引人误解的虚假表示研究──兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善》
《中国法学》（京）1998年第3期80-90页，作者孔祥俊
2、《广告语的知识产权法律保护初探》
【作者】郑友德【文献号】1-358【原文出处】华中理工大学学报（社科版）【原刊地名】武汉【原刊期号】199502【原刊页号】98～102【分类号】D41【分类名】法学【复印期号】199510
3、《论抄袭、模仿广告特点侵权》
谢晨、吴登楼 《中国知识产权司法保护网》2001-8-18
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密 ，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条的司法解释和案例：
最高院《不正当竞争法司法解释》
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
关键词：商业秘密 构成要件
案例1、商业秘密的构成要件
北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司，争议焦点：被告行为是否违反公认的商业道德（当无法构成法律意义上的“商业秘密”，对于对方的不正当竞争行为，可以构成违背公认的商业道德，诚实信用原则，公平原则的不正当竞争行为）。商业秘密必须具备的条件：（1）不为公众所知悉（创新性）（2）能为权利人带来经济利益（经济性）（3）实用性（4）经权利人采取保密措施（秘密性）。实践中，商业秘密特点的第一和第四点经常是争议的焦点，诉讼中原告能否胜诉在于是否有证据证明自己主张的商业秘密具有这两点性质。
——《知识产权名案评析2》P265/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院认为：根据《中华人民共和国反不正竞争法》之规定，所谓商业秘密是指不为公知所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。仪表厂主张的风阀生产技术虽为引进的专有技术，且仪表厂进行国产化设计的部分设备亦不为公众所知悉。但是，仪表厂在实施这一技术时并未采取保密措施。仪表厂在委托设计和加工单位为其设计、加工风阀生产设备时，亦未与设计和加工单位订立保密协议。由于仪表厂自身的失误，致使其拥有的风阀生产技术进入公有领域。仪表厂就风阀生产技术作为商业秘密请求保护，于法无据。故仪表厂所提汉威公司侵犯其商业秘密，应判令汉威公司停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响、承担保密义务并赔偿经济损失之诉讼请求不予支持。汉威公司上诉有理。其申请撤回反诉请求理由正当，应予准许。
综上，一审判决认定事实，适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院(1995)一中知初字第54号民事判决；二、驳回仪表厂诉讼请求。
关键词：构成要件 侵权认定
案例2、商业秘密、商业秘密侵权的认定
北京斯威格-泰德电子工程有限公司诉北京市银兰科技公司IC卡商业秘密案。本案焦点：商业秘密的认定；被告的行为是否符合侵犯了商业秘密侵权认定“接触+相似”推定原则。
——《北京知识产权审判案例研究》P644/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/ 2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果:
北京市海淀区人民法院认为：本案争议的焦点在于原告泰德公司的“IC卡系列管理系统”是否具有商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密应当符合四个要件：一、不为公众所知悉，即不为不特定的人所知的秘密性；二、能为权利人带来经济利益，即一定的经济价值性；三、具有实用性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，而不仅仅停留在理论的水平上；四、权利人必须采取保密措施，如果权利人不采取保密措施，说明他自己也未意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。泰德公司投入大量人力财力开发的IC卡技术，投放到市场后用户反映良好，给该公司带来了较好的经济效益。该公司对此项技术没有进行计算机软件的著作权登记，而是通过与员工签订保密协议和加强公司内部管理等方式进行保护，使自己的技术及其经营信息始终处于不为公众所知悉的秘密状态中。因此，泰德公司的IC卡技术信息和商业信息是商业秘密，应该受到法律的保护。虽然IC卡技术系统在功能上大致相同，但从技术的角度来讲，支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面都存在着很大的差异，尽管结果相似，到达的途径和手段却大相径庭。被告银兰公司辩称泰德公司的IC卡技术是一种公知技术，通过“反向工程”也可以获悉，不构成商业秘密的理由，不能成立。IC卡技术是系统工程技术，泰德公司除向客户提供产品外，还负责安装、调试以及在使用过程中的维护，客户对泰德公司提供的IC卡系统只是进行使用和简单的管理，没有机会接触到该技术的实质，因此IC卡技术的商业秘密始终掌握在泰德公司手中，该公司没有必要与客户签订保密协议。银兰公司关于泰德公司未与客户签订过保密协议，因此该公司的IC卡技术并非商业秘密的辩解理由也没有道理，不予采纳。反不正当竞争法第十条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。现代商业秘密的权利人为了工作的需要，不得不让他的雇员掌握和使用商业秘密。为避免商业秘密被泄露，法律允许权利人采取签订保密协议的方式对雇员进行约束，防止其泄露本公司的商业秘密。雇员无论是在职期间，还是调离以后，都应当按照约定保守秘密。原告泰德公司与被告刘永春、刘生洪、丛伟滋、娄景涛、党宏哲签订的劳动合同、保密协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格执行。刘永春、丛伟滋、刘生洪违反该合同约定，早在泰德公司工作期间，就私自到被告银兰公司兼职，成立银兰公司金卡部，利用掌握泰德公司的经营秘密，以不正当手段将本已属泰德公司的“贵友大厦IC卡工程”项目业务窃为己有，又利用掌握的泰德公司技术秘密，将泰德公司的TL—901SS读写机稍加改动后，取名为YPR型IC卡读写机，还将泰德公司的软件稍加修改后即以银兰公司的名义销售IC卡系统，甚至直接使用带有泰德公司标志的产品外壳。银兰公司与长春北希发展有限公司、北京金越发展公司、北京卫生学校签订合同时，丛伟滋仍在泰德公司任职。银兰公司不能在法院规定的期限内举证证明在上述单位的IC卡管理系统工程中使用的技术，是其自行研制、开发的，还拒绝将该公司的IC卡管理系统软、硬件与泰德公司的产品进行对比鉴定。在证据保全后发现，银兰公司的计算机内储存着泰德公司的大量IC卡管理系统软件程序；银兰公司被查封、扣押的物品中，也有泰德公司的产品设计图、原理图、客户名单、软件程序、已经被修改的IC卡管理系统材料及实物。这些事实证明，银兰公司以及刘永春、丛伟滋、刘生洪是在利用掌握的泰德公司商业秘密，与泰德公司进行不正当竞争。牟取非法利益，已经构成了对泰德公司商业秘密的侵犯，应该承担相应的侵权责任。泰德公司要求上述被告停止侵害、公开赔礼道歉，理由正当，应予支持；其经济损失，依照反不正当竞争争法第二十条第一款之规定，按被告在侵权期间因侵权所获得的利润核算，应为136450元，其诉讼请求过高部分，不予认定。被告党宏哲、娄景涛虽然在泰德公司工作过，辞职后并未去银兰公司金卡部。泰德公司要求党宏哲、娄景涛承担侵权责任，没有事实根据，不予支持。
综上，北京市海淀区人民法院子1997年12月1日判决：
一、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪在一家全国发行的非专业报刊上向原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司赔礼道歉；
二、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪停止披露、使用原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司IC卡管理系统的商业秘密；
三、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪赔偿原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司经济损失136450元，因诉讼支出合理费用2万元；
四、驳回原告北京斯威格—泰德电于工程有限公司要求被告娄景涛、党宏哲承担侵权责任的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未上诉。
关键词：保密义务 秘密点
案例3、企业商业秘密及侵权商业秘密行为的认定
海鹰企业集团有限责任公司诉无锡祥生医学影像有限责任公司、莫某、吴某、顾某侵犯商业秘密案。本案是职工离职后，因擅自使用原企业的商业秘密而引起的侵权纠纷案件，焦点为（a）企业商业秘密及侵权商业秘密行为的认定。国家工商行政管理局1998年第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》对“合理的保密措施措施”做了解释，即权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与与商业秘密人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在的商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。（b）鉴定结论对认定案件事实的作用。（c）保密义务的认定。保密义务的确定必须具备两个前提条件：一是接触到商业秘密，了解商业秘密的条件；二是明知保密。同时还要注意，一是这种保密义务不管当事人是否同意，都应该遵守。二是这种保密义务是法定义务。不需要对方给付任何对价，即便有合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关的义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务，这与竞业禁止义务是有本质区别的。三是保密义务的时间是与商业秘密存续的时间相同的，只要商业秘密存在，接触者就应该有义务保守秘密。（d）赔偿数额的确定。学理上一般认为，适用填平原则是有顺序问题的，即应该首先以查清的损失额为赔偿的依据，不能查清的，侵权人的获利可以推定为权利人的损失，在两者都无法查清，权利人又确有损失的，适用定额赔偿。
——《知识产权典型案例精析》P371人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果:
法院经审理认为，国家对市场经营者享有的商业秘密依法予以保护，禁止其他经营者采取违法的不正当竞争手段对商业秘密权利人正当权益进行侵害。本案双方当事人争议的焦点集中在被上诉人所主张的技术是否符合商业秘密的法定构成要件；上诉人是否使用了被上诉人的商业秘密；上诉人涉及本案的行为是否违法以及一审法院对上诉人追究的法律责任是否妥当等几个方面。
第一，被上诉人所主张的12项技术中，背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺，窄深槽切割顺序、斜切法，换能器总加工流程，探头控制电路技术，存储器实施线路，系统控制软件功能，门阵列编程内容等9项技术符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款关于商业秘密法定条件的规定，构成商业秘密，应当受到法律保护。
第二，根据二审技术鉴定结论和法庭调查查证的事实，可以认定祥生公司在背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项技术上利用了海鹰公司的非公知技术。
第三，上诉人莫善珏、吴荣柏、顾爱远曾为被上诉人单位主管B超探头和主机技术的工作人员，因工作关系掌握了被上诉人的上述商业秘密，应当保守该商业秘密。但三上诉人却允许祥生公司使用其中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的规定，该三上诉人构成侵犯被上诉人的商业秘密，应当承担侵权的民事责任；上诉人祥生公司明知三上诉人的上述违法行为，仍使用该商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，构成与三上诉人共同侵权，应当承担连带责任。上诉人关于撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，以及其不构成侵权的上诉请求不予支持。但原审判决引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项的规定不妥，应予纠正。
法院判决如下：
一、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第一项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远立即停止使用被上诉人海鹰企业集团有限责任公司3.5MHZ线阵探头中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法技术等四项商业秘密，并对上述商业秘密承担保密责任。
二、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第二项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远赔偿被上诉人海鹰企业集团有限责任公司经济损失516，965.86元及利息（利息自2000年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），自本判决送达之日起十五日内支付，祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远负连带赔偿责任。
三、维持江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第三项。
最高院《不正当竞争司法解释》：
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
关键词：竞业禁止 协议效力
案例9、商业秘密——技术、竞业禁止
北京市化学工业研究院诉范志勇等侵犯商业秘密案。本案关键：涉案的技术是否为公众所知悉，是否有合理的保密措施。争议焦点：（a）涉案技术是否是商业秘密；（b）是否存在竞业禁止问题。一般是指负有特定义务的工作人员在其任职期间或者离职后一定期间内，不能自营或者为他人经营与其所任职的企业同类的业务。除了法定的竞业禁止之外，当事人可以在合同中约定竞业禁止的条款。本案中被告不属于法定的竞业禁止人员，因为要对其主张竞业禁止，必须要有约定，没有约定，不构成竞业禁止。竞业禁止必须有相应的补偿约定，约定的时间也必须合理。按照一般理解，相应的补偿必须和原来的收入相接近，竞业期限最长一般不超过三年。在特定的行业，法院可以根据当事人的申请决定时间的长短。
——杭州大学出版社《知识产权法案例研究》P579（2002年9月第1版，主编：李永明，书号ISBN7-308-03071-7/D*144）
审理结果：
二审法院认为，本案争议的“改性尼龙66”技术，早在1991年便通过了北京市科委鉴定。但是在“建议密级”中未被列为“秘级”。化工研究院1993年与职工签订的“保密协议”中也并未将该技术列入保密范围。在美辰公司成立后，化工研究院多次将改性尼龙66配方交美辰公司加工该产品，但是未与其订立产品生产加工保密条款。因此可视为化工研究院对该技术已经公开，范志勇、美辰公司对该技术不应负有保密义务。故上诉人的行为不构成对化工研究院商业秘密的侵犯。因此，二审撤销原判，驳回诉讼请求。
关键词：竞业禁止 善意第三人
案例13、竞业禁止的效力及范围
江苏快达农化股份有限公司诉陈某、哈尔滨益农生化制品开发有限公司侵犯商业秘密、竞业禁止纠纷案。争议焦点：（a）竞业禁止义务的产生（b）竞业禁止协议的效力判断。一般是否有效应考虑以下因素：一是，企业的固有知识和商业秘密有保护的必要；二是员工在原企业中的职务及地位；三是限制离职员工就业的对象、期间、区域、职业活动的范围不能超过合理范围；四是是否有补偿员工因为竞业禁止损害的措施；五是离职后的员工的竞业行为是否具有显著的背信性或明显违背诚实信用原则。（c）新用人单位在竞业禁止纠纷中的责任承担。一般情况下，无论竞业禁止条款是否有效，原则上对新用人单位均不产生法律上的约束力，因为合同不约束第三人的原则，所以原则上新用人单位在竞业禁止纠纷案中不承担民事责任。如果新单位明知或者应知员工与其原单位有竞业禁止约定，而故意引诱员工违背竞业禁止条款，并因此引发纠纷，只有当合同责任不能有效保护原企业利益，原企业不能合同向新单位提出请求或者诉讼的时候，原企业可以根据第三人侵害债权制度（辅助合同责任制度）向新用人单位提出请求。当然如果新用人单位因此而使用了离职员工非法披露、提供的原企业的商业秘密，则应根据反不正当竞争承担侵权责任，并要求员工承担连带责任。
——《知识产权典型案例精析》P334人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果：
一审法院认为，江苏快达农化股份有限公司与如东农药厂之间并不是简单的企业名称的变更，江苏快达农化股份有限公司是由如东县国有资产营运有限公司等六个股东出资设立，如东县国有资产营运有限公司以原如东农药厂截至1999年8月31日的净资产中的经营性资产作为出资投入江苏快达农化股份有限公司。因此，江苏快达农化股份有限公司并不必然承继原如东农药厂的全部权利。原如东农药厂与陈某签订的《知识产权保护合同》中约定的竞业禁止条款，因该条款约定的补偿标准及支付方式明显不当，直接影响陈某的基本生活，且如东农药厂法人资格已经终止，陈某对其不再负有竞业禁止义务，因此该条款对陈某不具有法律约束力。江苏快达农化股份有限公司与哈尔滨益农生化制品开发有限公司之间不存在竞业禁止合同关系，因此一审判决驳回原告的诉讼请求。
二审法院认为，如东农药厂与陈某签订的《知识产权保护合同》中有关竞业禁止的条款应该认定为无效。陈某竞业禁止义务是通过协议约定而取得的，由于这种约定是对职工择业自由的限制，因此，其约定不得危害职工的生存权、劳动权，否则应该为无效。如东农药厂虽然在合同中约定给与陈某竞业禁止补偿费，但是三年中的补偿费只有一年工资的30%，且在竞业禁止到期后的一个月内支付，由此可见，陈某在竞业禁止的3年内如任何收入，而补偿费明显不能保证陈某的基本生活，对陈某的生存权已经造成损害，故应当认定无效。哈尔滨益农生化制品开发有限公司与陈某之间是正常的雇佣关系，如东农药厂与陈某竞业禁止约定是否有效，对哈尔滨益农生化制品开发有限公司不产生任何法律上的约束力，故哈尔滨益农生化制品开发有限公司对陈某的行为不应当承担连带责任。江苏快达农化股份有限公司依据如东农药厂与陈某签订的《知识产权保护合同》起诉陈某并无不当，因此，判决驳回上诉，维持原判。
关键词：竞业禁止 商业秘密
案例3、商业秘密——人员流动涉及的信息、竞业禁止
海贵新技术发展公司诉海誉科技发展公司利用其离职人员掌握商业秘密承揽工程；争议焦点，（a）涉案的技术信息和经济信息是否具备商业秘密的条件。根据商业秘密的条件来进行认定。（b）关于竞业禁止问题。一方面，竞业禁止是否以用人单位和劳动者有约定为准。在法无明文规定竞业禁止问题的情况下，调整劳动法律关系的规范中隐含着竞业禁止的规定，因为竞业禁止的出发点在于保护企业的商业秘密的需要。但是我国劳动法并没有保守商业秘密的内容，只是将其作为“可以约定”的内容，说明，“保守商业秘密”条款是属于当事人自由约定的条款，而企业具有决定对其秘密保护的程度和措施如何。因此，劳动者负担的竞业禁止义务应该与用人单位的合同约定为限。另一方面，竞业禁止条款是以劳动合同解除为其生效条件的。
——《人民法院案例选（2000年第一辑总第31辑）》P260/ 最高人民法院中国应用法学研究所编/人民法院出版社/2000年9月第一版/书号ISBN7-80161-049-0/D*049
审理结果:
法院认为:
一、关于侵犯商业秘密问题。原告提出的“中天花园楼宇对讲工程”、“赤水农行监控报警系统工程”系原告的商业秘密，李农、李柯、何威、李慰、郑海滨作为知悉该商业秘密并负有保密义务的工作人员，在离开海贵公司到海誉公司工作后，将该两项经营信息披露给海誉公司，海誉公司明知披露行为违法却对该商业秘密加以使用，均构成侵犯原告的商业秘密，应承担相应的法律责任的主张，有充分的证据证明，应予以支持。原告提出的“贵阳市建行所属花溪百货大楼、冠生园、万国大厦营业点监控报警工程”、“贵阳城市合作银行聚兴支行监控报警工程”及“贵阳市农行微机室工程”系其商业秘密的主张，由于对前两项工程原告未提供任何证据证明李农等人离开原告公司以前，原告已掌握了该经营信息，而建设单位证明，该两项工程的立项均在李农等人离开海贵公司之后，故该主张不予支持；原告虽提交了出库单证明其承接过贵阳市农行微机室布线工程，但根据建设单位出具的证据证明，布线工程实施时，该行并未决定在微机室安装独立监控报警系统，而决定安装是在李农等人离开海贵公司之后，故出库单不能证明海贵公司已掌握了该行要安装微机室监控报警系统的经营信息，故该主张不予支持。被告提出“中天花园楼宇对讲工程”、“赤水农行监控报警系统工程”的经营信息可从公开渠道获得，不构成商业秘密，其无披露商业秘密的行为的主张，无充分证据，不予支持。被告主张“贵阳市建行所属花溪百货大楼、冠生园、万国大厦营业点监控报警工程”、“贵阳城市合作银行聚兴支行监控报警工程”及“贵阳市农行微机室工程”不是原告的商业秘密，证据充分，予以采纳。
二、关于竞业禁止的问题。原告海贵公司与被告李柯、何威、李慰、郑海滨在聘用合同中所约定的竞业禁止条款，内容出自双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反劳动法及相关法律规定，应确定为有效。原告要求前述被告履行竞业禁止义务理由充分，但其要求被告赔偿因违反竞业禁止义务给其造成的损失的主张，由于其对被告进行择业限制的同时，未约定给予合理的经济补偿，从民事活动公平原则出发，故对其赔偿请求予以驳回。原告海贵公司主张李农系公司原法定代表人，理应履行竞业禁止义务的请求，因法律对此未作明文规定，原告亦未提供充分证据证明其与李农存在有类似的约定，故对该请求亦予以驳回。被告主张竞业禁止约定系受胁迫和欺诈而签订无充分证据，不能说明该约定非真实意思，故其提出该约定无效的主张不予支持。
法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项、第二款、第三款、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，于1998年2月6日判决如下：
一、贵州海誉科技发展有限公司、李农、李柯、何威、李慰及郑海滨立即停止对贵州海贵技术发展有限责任公司“中天花园楼宇对讲工程弱电系统布线工程”及“赤水农行监控报警系统工程”商业秘密的侵权行为，并在本判决发生法律效力后十五日内连带赔偿因其侵权行为给贵州海贵新技术发展有限责任公司造成的经济损失8万元。
二、李柯、何威、李慰、郑海滨按《聘用合同》的约定履行一年内竞业禁止的义务。
三、驳回贵州海贵新技术发展有限责任公司要求李柯、何威、李慰及郑海滨赔偿因其违反竞业禁止义务造成的损失的诉讼请求。
特别提示：
关于竞业禁止和商业秘密保护问题，新颁布的《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
这两条规定中需要特别注意的是，一，对竞业禁止的补偿款应当在解除合同或者终止劳动合同后支付，之前包括在工资中的做法可能得不到法院的支持。二，需要合理界定商业秘密的范围，合同中约定的商业秘密还必须符合法律规定的要件。三，竞业限制的范围，地域，期限虽有约定，但是约定不得违反法定，目前法律规定除本二十四条第二款规定外，其他并不明确，这并不表明可以随便约定，不违反法律，法规的规定，还应当包括法律法规的一些原则性规定，及法官对此原则精神的理解。如，对经营同类产品的理解，可能只会限制劳动者原来接触的范围，而不一定会扩展到其他劳动者在工作中根本没有接触的范围。四，竞业禁止的期限一般不超过二年，而不是之前一般认定的三年。
关键词：客户名单
案例21、客户名单的认定、保密义务
上海兰生股份有限公司诉上海宝寰进出口有限公司等侵犯商业秘密案；本案是跳槽引发的商业秘密侵权纠纷，争议焦点：（a）原告的客户名单、资料价格是否属于商业秘密。只要企业主观上愿意将这些经营信息限制在一定范围内传播，客观上采取了必要的保密措施，就应当认定为具有秘密性。认定客户名单，价格资料是否为商业秘密，可以看该客户名单是否构成商业秘密的要件，其次，即使客户名称、地址可以通过公开渠道获得，但是供需信息，尤其是信息中所包含的双方价格要求并不为公众所知悉。（b）王海辞职后仍应对兰生公司的商业秘密负有保密义务（c）宝寰公司非法使用兰生公司的商业秘密构成侵权。
——《98上海法院案例精选》P396/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，1999年4月第一版，书号ISBN7-208-03104-5/D*573，李昌道主编
审理结果：
一审法院认为，兰生公司通过制定《公司保密制度》，对单位职工进行保密教育，对其客户资料、价格机动幅度、佣金、数量折扣等经营信息采取相应的保密措施，故兰生公司所指的客户名单和价格资料应属于原告的商业秘密，其相应权利受到法律保护。王海澜违法兰生公司保密制度，辞职后将兰生公司的经营信息披露给另两个被告，致使兰生公司经济利益受损，被告宝寰公司在聘用王海澜后，以宝山公司名义与原告吹塑玩具客户接洽，以低于原告同种商品价格经营吹塑玩具出口贸易业务，致使原告经济利益受到损失。对此，宝寰公司不能举证证明其系合法获得上述客户名单和价格资料。王海澜、宝寰公司侵犯了原告的商业秘密，构成不正当竞争侵权行为，应该承担相应的民事责任。宝山公司允许宝寰公司以其名义对外从事经营活动，则对宝寰公司在上述活动中的不正当竞争行为承担民事连带责任。
二审法院认为，兰生公司在一审起诉时，已经将其请求保护的客户名单提交给原审法院，并由一审法院将该客户名单等送交评估事务所，就其经济价值进行评估，法院据此认定上诉人的第一点上诉理由不成立。至于一审判决中涉及的私家海外客户是否为兰生公司的专有客户，法院认为此与兰生公司请求保护的客户名单为商业秘密之间并无关联。此外，依照法律的规定，权利人的职员在离职后亦不得擅自泄露权利人的商业秘密，王海澜无论是在兰生公司工作期间还是离职之后，均对兰生公司的经营信息负有保密义务，据此，上诉人的第二第三点上诉理由不成立，关于宝寰公司所述其主观上并不明知或应知王海澜泄露兰生公司商业秘密一节，作为兰生公司在吹塑玩具出口业务中竞争对手的宝寰公司，在安排兰生公司的原职员王海澜具体经办上述吹塑玩具的出口业务时，应当预见王海澜有可能利用兰生公司的商业秘密为其工作而未予制止，且王海澜确实使用了兰生公司的商业秘密。宝寰公司主观上显然有过错。综上所述，王海澜擅自披露兰生公司的商业秘密，宝寰公司擅自使用兰生公司的商业秘密，宝寰公司擅自使用兰生公司的商业秘密共同构成了对兰生商业秘密的侵害，宝山公司承担连带民事责任。二审法院驳回上诉，维持原判。
关键词：客户名单
案例20、商业秘密——客户名单的认定
北京市宏正机电技术公司诉北京市可净源机电技术有限责任公司、葛敬，争议焦点：构成商业秘密的客户名单的认定。
——《知识产权名案评析2》P276/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
法院认为，宏正公司的客户名单，使原告自己收集信息，广泛联系，筛选整理得到的。该客户档案不属于公共领域中的单位名称、地址、联系人姓名、职务、电话、邮政编码，而是特定的，这些客户的信息是原告作为经营者获取商业利益的重要依据，原告对此也采取了相应的保密措施，构成商业秘密，应该受到法律的保护。葛敬在原告公司的工作期间，基于其工作条件和负责的业务，掌握了原告的商业秘密，其违反与宏正公司签订的保密协议，擅自将宏正公司的商业秘密披露给科净源公司使用，构成对宏正公司商业秘密的侵犯，应该承担相应的民事责任。科净源公司明知葛敬的行为违法，仍接受并使用了葛敬私自复制的宏正公司的客户名单，并与这些客户签约，构成对原告商业秘密的侵犯。葛敬和科净源公司系共同侵权，应共同承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。此外，原告独立创作，编写并署名的产品说明书，具备作品的构成要件，原告依法享有著作权。科净源公司未经许可，在其产品说明书中大量抄袭，使用宏正公司说明书的内容，构成对宏正公司著作权的侵犯，依法承担相应的侵权责任。
法院判决：一、被告科净源公司、葛敬立即停止对原告宏正公司的不正当竞争行为，不得使用其掌握的原告宏正公司的商业秘密经营与原告同类的产品。二、被告科净源公司立即停止使用本案涉及的说明书。三、被告科净源公司、葛敬自本判决生效之日起30日内在《暖通空调》杂志上刊登向原告宏正公司的道歉声明。四、被告科净源公司和葛敬自本判决生效之日起30日内共同赔偿原告宏正公司经济损失100万元。五、被告科净源公司和葛敬自本判决生效之日起30日内给付原告宏正公司为本诉讼所支付的合理费用6425元。
最高院《不正当竞争法司法解释》：
第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
关键词：举证责任 倒置
案例1、商业秘密的举证问题
北京迪尔塔金生物技术有限公司诉北京鑫百欧科技开发有限公司、陆利侵犯“麦汁澄清剂”商业秘密案；本案焦点，陆利获取迪尔塔金公司“麦汁澄清剂”配方的手段应由谁来举证，根据1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定了权利人应提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用证据的，根据有关证据，可以认定为被申请人有侵权行为。
——《北京知识产权审判案例研究》P653/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
一审法院判决：（1）陆利不得再行披露、使用或者允许他人使用其所掌握的迪尔塔金公司的“麦汁澄清剂”配方；（2）鑫百欧公司停止使用、并不得披露或者允许他人使用“麦汁澄清剂”配方；（3）陆利、鑫百欧公司赔偿迪尔塔金公司20万元；（4）陆利、鑫百欧公司于本判决生效后一个月内，需要在一家全国性的报纸或者啤酒专业刊物上向迪尔塔金公司致歉。
二审法院认为，迪尔塔金公司“麦汁澄清剂”配方是迪尔塔金公司的智力成果，不为公众所知悉。迪尔塔金公司依照此配方生产的“麦汁澄清剂”产品有实用性，并为该公司带来了经济利益。迪尔塔金公司将此配方限定在两个人掌握的范围之内，并采取了相关的保密措施，因此应该认定迪尔塔金公司主张的“麦汁澄清剂”配方构成其商业秘密，依法受到法律保护。
陆利在迪尔塔金公司工作期间，参加了“麦汁澄清剂”的生产，接触到组成配方的三种原料。陆利带到鑫百欧公司的“麦汁澄清剂”配方与迪尔塔金公司的配方相同，但是没有证据表明其自行研究开发的过程，故应当认定陆利通过不正当手段获得迪尔塔金公司的商业秘密，其行为已经构成了对迪尔塔金公司商业秘密的侵犯。鑫百欧公司明知陆利通过不正当手段获取配方，还接受并使用该配方进行生产，应该视为侵犯商业秘密。陆利和鑫百欧公司应当共同承担停止侵权，赔偿损失的责任，二审因此驳回上诉，维持原判。
关键词：商业秘密 举证不能
案例2、商业秘密——举证不能的后果
北京建业工程设计软件研究院诉原音、高晓军、胡捍军、陈卫、北京理正软件设计研究所；争议焦点：计算机软件商业秘密的法律要件（原告特别需要划清其商业秘密的范围是本案的关键）；该类诉讼中注意把握：（a）计算机软件的商业秘密是如何体现出来的，即其商业秘密的表现形式（b）对软件商业秘密采取的保密措施（c）掌握该软件商业秘密的人员范围（d）所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度（e）软件开发人员的分工情况（f）被侵犯的软件的商业秘密是什么（g）侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为（h）侵权行为给权利人造成的损失（I）诉前证据保全
——《知识产权名案评析2》P283/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果:
北京市第一中级人民法院认为：本案是因人员流动引起的商业秘密纠纷，四自然人被告理应同理正所成为本案的共同被告，参与本案的诉讼，并有义务就相关事实向本院举证证明。
法院认为原告起诉主张其享有商业秘密的权利，应当向法庭提供证据证明其商业秘密的范围、状态以及是否采取了保密措施等，应向法庭证明其主张的权利具备法律规定的构成要件。尤其是在原告对TBFECAD和被告对FCAD于法定的期限内均享有著作权的情况下，原告举证证明其商业秘密的具体内容和范围，就更为至关重要。根据本案庭审质证和到目前为止原告所提交的证据，本院不能确定何为原告所述的商业秘密。
关于原告提供的东城区公证处公证购买的FCAD软件演示版，由于未加封存且在原告处自行保管，对其试用合同书亦未一并公证，致使在案件审理中，呈现为公证的FCAD软件与理正所系列软件试用合同书所述载体内容、价格不符，同时被告也否认销售过该软件，故使FCAD演示软件无法证明原告所述事实的存在。因原告未能提供被告可运行的软件，本院尚不能进行审理本案所必须的技术勘验，由此原告指控被告所开发的FCAD软件产品，侵犯其商业秘密一节，缺乏必要的证据支持。
关于原告指控被告使用其客户名单侵犯商业秘密一节，原告不能向法庭提供其详细的客户名单。在原告不能尽其举证义务的情况下，本院无法审查被告使用的客户名单是否属于原告所称的商业秘密，且原告也无证据证明客户名单为其独有，而非公共信息。据此，原告这一主张本院亦不能支持。
关于原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书、高晓军离职的报告与被告个人保存文本不符的事实，由于原告不能提供可进行鉴定的原件，也不能对其作出合理的解释，同时原告对被告所提文本当庭已予认可。本院对原告所提交的这部分证据不予采信。
关于高晓军的聘用协议书，虽然有“不得泄露有关技术内容”、“在调离单位的两年内不得从事与技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动”的约定，由于原告未能明确其具体的保密内容和范围，故原告据此主张商业秘密，本院不予支持。
综上所述，原告以侵犯商业秘密为由指控被告侵权，缺乏相应的证据证明，其诉讼请求本院不能支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，该院于1997年12月18日判决如下：驳回原告的诉讼请求。
关键词：举证责任
案例3、流动人员与新公司都可构成侵犯商业秘密
上海杰信抛磨材料有限公司诉上海新海抛光材料有限公司等侵犯商业秘密案。争议焦点：（a）原告是否拥有该生产技术，该技术能否作为商业秘密来保护。（b）两个被告的行为是否侵犯其商业秘密。（c）赔偿数额的问题。
——《98上海法院案例精选》P390/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，1999年4月第一版，书号ISBN7-208-03104-5/D*573，李昌道主编
审理结果：
法院认为：原告杰信公司以受让及引进方式获得的抛光膏及抛光浆的工艺流程，技术和文本是不为公众所知悉、能为原告带来经济利益、具有实用价值并经过原告采取保密措施的技术信息，是商业秘密。原告合法取得了这一个商业秘密，属于该商业秘密的权利人，故应当受到法律的保护。在审理过程中，被告新海公司始终未能提供充分证据证明其抛光膏及抛光浆的生产技术是善意取得，且新海公司的主要经营管理人据均来自杰信公司。被告张育辉不仅参与了新海公司的筹建，而且负担新海公司的经营管理及生产技术工作，被告新海公司及被告张育辉对其生产技术系自行研制的主张，未能举出令人信服的证据，法院不予采信。被告张育辉与原告签订了保密协议，应当负有保密义务。张育辉离开原告杰信公司后，即参与筹建新海，担任副总经理，直接负责技术工作，为新海公司生产抛光膏及抛光浆，违反了其应当承担的保密义务和竞业禁止义务，可以确认被告张育辉将原告杰信公司的商业秘密泄露给被告新海公司，属于侵权行为，应当承担侵权责任。被告新海公司应知张育辉泄露的技术信息属于原告杰信公司的商业秘密，仍然使用这个商业秘密生产与原告相同的产品并销售，其行为属于不正当竞争行为，应该承担侵权责任。两被告均应该立即停止侵权行为，并酌情赔偿原告因此受到的损失（10万元）
关键词：接触加相似
案例4、商业秘密侵权之举证问题
上海钟表配件厂诉上海恒田仓实业发展有限公司、张英等侵犯商业秘密案；本案是一起因职工跳槽而引发的侵犯商业秘密的纠纷，本案的关键在于：对商业秘密侵权的认定，实践中，一般适用“接触+实质相似”的原则，两个条件必须具备，即当被控侵权者“接触”过权利人拥有的商业秘密，又披露或者使用了“实质相似”的商业秘密，即可认定构成侵权，但是被控者能证明有合法来源的除外。这实际上不是举证责任的倒置，而是法院对举证责任的分配，由于存在接触加实质相似，原告举证已经可以说达到了高度盖然性，因此法院分配让被告举证，前者由被侵权者举证侵权者的“接触”，后者由被控者举证不存在实质相同或者有合法来源。
——《2000上海法院案例精选》P326/ 上海市高级人民法院组织编写/ 上海人民出版社/2000年12月第一版/书号ISBN7-208-03615-2/D*602/ 乔宪志主编
审理结果:
二审法院认为，被上诉人的钟表润滑油生产技术配方属于被上诉人的商业秘密，依法受法律保护。上诉人张英在被上诉人处工作时知悉被上诉人的钟表润滑油生产技术配方。根据上海市质量检验协会的鉴定结论可以确认：801样品的组分与701配方中的对应组分基本一致，803样品的组分与703配方中的对应组分基本一致。701样品虽与701的配方不一致，但该样品的实际配方在原配方的基础上添加了新的组分，故原配方仍受法律保护。因上诉人恒田仓公司未能证明其产品配方的合法来源，故可以认定其通过上诉人张英获取并使用被上诉人的701钟油和703石英钟油配方，生产、销售与701钟油和703石英钟油配方基本相同的801钟油和803石英钟油，构成对被上诉人701钟油和703石英钟油技术秘密的侵犯。上诉人恒田仓公司生产的802表油因与被上诉人的702表油配方不一致，故不构成对被上诉人702表油技术秘密的侵犯。上诉人张英在被上诉人处工作时，主要从事钟表油技术现场管理及油品开发，并不直接接触油品的销售渠道、价格等经营信息，被上诉人指控上诉人张英将本厂销售渠道、价格等经营信息披露给上诉人恒田仓公司从事不正当竞争行为的依据不足。上诉人恒田仓公司称其钟表润滑油技术是其技术人员董力毅于1995年10月至1996年2月试配成功且与被上诉人的钟表油在原辅材料、工艺配方、生产过程上截然不同的辩解，除依据鉴定结论确认802表油与702表油配方不一致外，其余部分因与鉴定结论不符，不予采信。上诉人辩称的张英是1996年8月11日才到恒田仓公司做一般工作及上诉人张英在被上诉人处工作时未见过《技术情报保密守则》等要求保护商业秘密的文件，因与事实不符，亦不予采信。据此，二审法院判决：一、撤销一审判决；二、上诉人上海恒田仓实业发展有限公司、上诉人张英立即停止使用被上诉人上海钟表配件厂701钟油、703石英钟油技术秘密，并承担保密义务；三、上诉人上海恒田仓实业发展有限公司、上诉人张英赔偿被上诉人上海钟表配件厂经济损失9万元，并互负连带责任；四、被上诉人的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费9228元，由原审原告上海钟表配件厂负担3076元，原审被告上海恒田仓实业发展有限公司和张英负担6152元；
最高院《不正当竞争司法解释》
第十五条 对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。
普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
第十六条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。
依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
[相关法律文件参考]
行政规章：
1995年11月23日国家工商行政管理局令第41号发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》中的二条第四款规定
[相关学术论文]
1、《技术秘密的评价及其保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第六期11月25日出版，第一卷总第六期，P23，作者温旭
2、《商业秘密侵权诉讼若干问题研讨》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第四期7月25日出版，第五卷总第二十八期，P42 ，作者屈学军
3、《商业秘密法律保护的诸问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第五期9月25日出版，第五卷总第二十九期，P6 ，作者张玉瑞
4、《审理商业秘密案件若干问题的思索》
中国知识产权研究会<知识产权>1997年第三期5月25日出版，第七卷总第三十九期，P17，作者杨钧
5、《论商业秘密的版权保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第六期11月25日出版，第八卷总第四十八期，P14，作者王中
6、《论商业秘密法律属性的界定》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第六期11月25日出版，第八卷总第四十八期，P36，作者丁锦希
7、《是正当竞争还是侵犯商业秘密》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第五期9月25日出版，第九卷总第五十三期，P42，作者秦续启、张勇
8、《关于侵犯商业秘密罪若干问题的探讨》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第四期7月25日出版，第十卷总第五十八期，P43，作者林文生
9、《析商业秘密及其法律保护》
《中国青年政治学院学报》1995年第2期 作者李虹
10、《再论商业秘密的法律特征》
《航天知识产权》2003年第1期 作者程永顺
11、《商业秘密的自我保护》
《电子知识产权》2003.2期 作者赵玉忠
12、《“商业秘密”界定之比较研究 》
《广西政法管理干部学院学报》2003.2. 作者杨洁、黄娅琴
13、《浅论商业秘密保护中的竞业禁止协议》
【作者】程宗璋【文献号】1-867【原文出处】中国经济时报【原刊地名】京【原刊期号】19980625【原刊页号】④【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199808
14、《论我国保护商业秘密的专门立法》
【作者】王晓珉【文献号】1-541【原文出处】法商研究【原刊地名】武汉【原刊期号】99602【原刊页号】56-60【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199606
15、《论技术秘密权》
【作者】刘春茂/何红锋【文献号】1-509【原文出处】江海学刊【原刊地名】南京【原刊期号】199506【原刊页号】59-65【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199603
16、《竞业禁止初探》
【作者】荚振坤【文献号】1-449【原文出处】法商研究【原刊地名】武汉【原刊期号】199505【原刊页号】40-44【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199601
17、《商业秘密的保护与刑事立法》
【作者】叶红【文献号】1-172【原文出处】安徽师大学报（哲社版）【原刊地名】合肥
【原刊期号】199501【原刊页号】031-035【分类号】D41【分类名】法学【复印期号】199505
18、《对商业秘密保护立法的几点认识》
【作者】文希凯【文献号】1-118【原文出处】中国专利报【原刊地名】京【原刊期号】19950130【原刊页号】②【分类号】D41【分类】法学【复印期号】199503
19、《论竞业犯罪》
【作者】屈学武【文献号】1-63【原文出处】中国法学【原刊地名】京【原刊期号】199406
【原刊页号】079-085【分类号】D41【分类名】法学【复印期号】199502
20、《论盗窃重要技术成果犯罪》
【作者】王增勤/石金平【文献号】1-61【原文出处】法学研究【原刊地名】京【原刊期号】199406【原刊页号】061-068【分类号】D41【分 类名】法学【复印期号】199502
21、《商业贿赂罪初探 ——分析《反不正当竞争法》对回扣问题的新规定》
【作者】张兆松/杨勤法【文献号】1-239【原文出处】法学与实践【原刊地名】哈尔滨【原刊期号】199503【原刊页号】042-045【分类号】D41【分类名】法学【复印期号】199507
22、《美国商标法中的反向假冒理论》
作者袁晓东/李晓桃【文献号】1-1274【原文出处】知识产权【原刊地名】京【原刊期号】200003【原刊页号】40～43【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200009
23、《竞业禁止纠纷若干问题探析》
吴登楼 《中国知识产权司法保护网》2001-8-18
24、评一宗商业秘密案件中的三个法律问题
沈杨《中国知识产权司法保护网》
25、《中小企业要学会运用法律对商业秘密进行保护》
最高法院副院长 李国光 2002-6-29 《中国知识产权司法保护网》
26、《论网络环境下的商业秘密保护》
《中国知识产权司法保护网》 2000-9-15更新
第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。
有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：
（一）销售鲜活商品；
（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；
（三）季节性降价；
（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
关键词：网络竞争 商誉
[相关案例]
案例1、商誉的认定
上海卓尚信息有限公司诉艺龙网信息技术（北京）有限公司不正当竞争案。本案争议焦点：（a）被告未经原告同意，在其举办的与原告相同的奥斯卡竞猜活动的网页上，使用与原告基本相同的竞猜活动介绍和竞猜规则，并出现了原告创设的活动名称“奥斯卡2000”和网站名“影院热线”，该行为是否会使得网络客户造成混淆，从而构成对原告的不正当竞争。本案法院认为，奥斯卡有奖竞猜活动无疑是整个社会的公共资源，任何网站都可以举办相同或者类似的活动而无需他人的同意，但是举办相同或者类似活动的网站应该遵守公平和诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不能损害其他网站经营者的合法权益。（b）网上有奖竞猜是否属于有奖销售，被告设置价值为3万的特等奖是否构成对原告的不正当竞争。本案中，法院认定的“销售”是根据国家工商总局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条来认定被告举办的有奖竞猜活动实质上是一种有奖销售。（c）被告的上述行为是否损害了原告的商誉。法院认为，商誉是商业信誉与商品信誉的统称，一般是一种总体评价。被告的行为可能造成访问量的下降而导致网站声誉下降，但是并没有使网民对原告产生不利的想法。所以原告网站访问量下降与原告商誉受到损害没有因果关系。（d）赔偿的依据。法院根据被告侵权行为的性质，持续时间的长短及侵权行为给原告造成损害的大小酌情确定被告的赔偿数额。
——《中国审判案例要览（2001年商事审判暨行政审判案例卷）》P410国家法官学院、中国人民大学法学院编，中国人民大学出版社出版2002年7月第一版ISBN7-300-04198-1/D*667。
审理结果:
法院审理后认为：
原、被告都是通过网络媒体向网民提供服务以获取利润的网站经营者，受我国《反不正当竞争法》的调整。被告在终止与原告的合作意向后，采用抄袭原告竞猜活动介绍和竞猜规则，并抬高竞猜奖额的手段，与原告争夺网民。被告的行为一方面会使其竞猜活动参加人数得到增加，另一方面将导致网站经营者不是在提高网站服务质量上下功夫，而是进行奖额的恶性竞争。这既损害了网民的利益，又危害了网站之间的竞争秩序。被告的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。被告赔礼道歉的方式、范围应与其侵权行为的形式和范围相一致。鉴于被告是在网上实施了侵权行为，因此，被告也应在其网页刊登声明，向原告赔礼道歉。原告要求被告赔偿商誉损失，因公众对原告的评价并没有因被告的行为而下降，故该请求亦不支持。由于原告因被告行为受到的损失，以及被告因该行为获得的利润难以计算，故根据被告侵权行为的性质、持续时间的长短，以及侵权行为给原告造成损害的大小酌情确定被告的赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，判决被告停止使用原告的网站名称、竞猜活动名称及网页文字，并停止将30000元作为特等奖的奖额；被告在其网站首页刊登声明，向原告赔礼道歉，并赔偿原告50000元。
判决后，原被告在法定期限内均未提出上诉。
关键词：虚假宣传 商业诋毁 竞合
案例2、虚假宣传和商业诋毁竞合、损失难以计算下的数额确认
上海瑞侃电缆附件有限公司与上海希格玛电子陶瓷有限公司不正当竞争案；争议焦点：（a）瑞侃公司行为的定性问题（是虚假宣传还是诋毁商誉行为14条），为了宣传或者突出自己的商品或者服务而捏造或者散布虚假事实，其行为首先构成引人误解的或虚假的宣传，并进而构成商业诋毁或者侵害商誉，此时虚假宣传和商业诋毁是竞合的。适用法律上，特别法优于普通法，诋毁商誉行为没有规定行政责任，但是虚假宣传行为有行政责任24条，所以按照虚假宣传行为定性。（b）损害赔偿的范围问题，特别法优于普通法，首先适用《反》20条规定，除此之外的民事责任的范围应该适用《民法通则》120条规定。本案中，损失难以计算，法院按照诚实信用原则酌情判定赔偿额的范围。另外，合理费用主要也包括合理的调查取证费，由于该支出属于被侵害人因为不正当行为而引发的，因此属于赔偿范围。
——《北京知识产权审判案例研究》P660/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/2000年8月第一版/书号ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
二审法院认为，我国法律鼓励和保护公平竞争，瑞侃公司在其制作并散发的书面宣传材料和录像带中有关国产陶瓷PTC(两种)电阻变化大，起明火燃烧、跳弧的介绍，其目的在于贬低国产陶瓷PTC，以提高自己的产品声誉，瑞侃公司的广告，同样贬低了包括国产陶瓷PTC在内的限流元件的产品声誉。瑞侃公司的上述行为，致使国内的一些应用厂家对国产陶瓷的PTC的性能，质量产生疑虑和误解，损害了国产陶瓷PTC生产厂家的商业信誉，已经构成不正当竞争，应当承担民事赔偿责任。希格马公司作为国产陶瓷PTC的生产厂家，其生产的陶瓷PTC产品是1996年10月通过邮电部通讯产品防护性能监督检验测试中心检测的。此时，瑞侃公司的宣传材料和录像带的散发活动虽然已经停止，但是其广告宣传，同样损害了希格马公司的商业信誉和商品声誉。鉴于希格马公司不能提出具体损失的证据，且瑞侃公司在《科技日报》上向国产陶瓷PTC生产厂家公开致歉，原审判决酌定的赔偿数额过高，本院依法改判赔偿经济损失8000元。
关键词：商业诋毁 损害后果
案例3、商业诋毁行为的损害形式
江苏仪征威龙活塞环有限公司诉仪征双环活塞环有限公司不正当竞争案。争议焦点，双环公司的行为是否构成不正当竞争。从本案的认定中可知，商业诋毁行为的损害可以是实际发生了损害，也可以是有损害的危险，两者都构成损害。
——《中国审判案例要览（2001年商事审判暨行政审判案例卷）》P405国家法官学院、中国人民大学法学院编，中国人民大学出版社出版2002年7月第一版ISBN7-300-04198-1/D*667。
审理结果：
一审法院判决（1）被告双环公司停止侵害，销毁“郑重提醒”；（2）双环公司在盘生效后30日内在《中国农机化报》刊登向原告致歉的声明。（3）被告赔偿经济损失2万元及诉讼费用。
二审法院认为，首先双环公司构成了不正当竞争：（1）双环公司捏造、散布了虚假事实。“郑重提醒”所要表达的意思是，仪征乡镇、私营企业生产的活塞环质量不如或者远不如双环公司的产品。但是双环公司的这一个提醒没有相应的证据证明，其一、二审提供的证据都不能证明提醒的事实，也就是说，双环公司的提醒为没有事实依据，故应当认定为捏造的虚假事实。同时，虽然双环公司“郑重声明”只放在大包装箱内，大的经销商才能看到，普通购买者可能不知道，但是即便如此，在经销商之间的传播一定程度上会影响经销商对于所经销的商品的选择，因此，应认定给经销商散发“郑重提醒”的行为是一种散布虚假事实的行为。（2）双环公司的行为损害了威龙公司的商品声誉。威龙公司与双环公司具有竞争关系，故“郑重提醒”的有关内容容易给客户造成威龙公司的产品不如双环公司，威龙公司的商品声誉会在一定程度上受到损害。
其次，双环公司的不正当竞争行为给威龙公司造成了损失，在双环公司的不正当竞争期间，虽然威龙公司的产值、销售利润呈上升状态，但不能因此得出未因双环公司的不正当竞争而受到损失的结论。因为，商品声誉的损失有时候不是直接或者不是单纯的表现为利润的下降，而是体现在利润的上升幅度未达到应有的程度，或者是给威龙公司带来了损失的危险，所以应当认定威龙公司受到了经济损失。
再次，双环公司以威龙公司、仪征地区均存在假冒其产品的行为，故为了不造成混淆而发送“郑重提醒”的上诉理由也不影响其不正当竞争行为的成立。
二审驳回上诉，维持原判。
关键词：律师声明 商业诋毁 构成要件
案例4、判断是否侵犯商誉的标准、企业字号与商标的法律冲突
原告上海柯达视听教育器材经营维修部与被告伊士曼柯达公司等损害商业信誉纠纷案。本案是一起因国外知名企业授权国内律师刊登律师声明引发的诋毁商誉的不正当竞争案件，主要涉及以下几个法律问题：1、诉讼主体的确定；2、判断声明是否侵权的几个方面：一是声明内容有无诋毁他人商业信誉的事实；二是侵权主体的特定性；三是当事人发布声明的主观程度。就本案而言，声明中对纯事实的叙述是客观的，没有侵犯原告的权利。审查的重点和难点在于原告在企业名称中使用“柯达”字样是否如声明所称构成侵权。如果原告有合理的理由使用该字号，则被告“柯达公司”的声明构成商业诋毁行为。根据原告提供的第三人柯达(外贸)有限公司与案外人签订的协议书，不足以证明其已经获得合法的许可。因此，法院客观上审查重点转向另一法律问题：原告的企业字号与被告商标的法律冲突。根据商标法和反不正当竞争法有关规定，当事人应当围绕被告“柯达”商标所具有的知名度是否能阻止他人在企业字号中使用。本案中，法官就明确要求被告“柯达公司”提供其知名度的证据，并明确告知不提供的法律后果。若仅为普通商标，则无权阻止他人在商业字号中使用；只有驰名商标或知名商标，才能获得交叉、多重保护。在被告“柯达公司”举证证明“柯达”商标具有较高知名度的证据后，法院认定原告在未获得被告许可的情况下，无权在企业字号中使用“柯达”字样，因此，被告律师声明对原告行为的定性的“观点”并无不当。本案最后判定被告不构成诋毁商誉，判定不予支持原告的诉讼请求。
——上海市第二中级人民法院网http://www.shezfy.com/analyz/detail.asp?id=98
审理结果:
上海市第二中级人民法院经审理认为：本案被告“柯达公司”行为是否诋毁原告商业信誉关键在于被告在报纸上刊登的“郑重声明”是否捏造、散布了虚伪事实。被告“柯达公司”是“柯达”注册商标在中国大陆的合法持有人。“柯达”商标在大陆和国外多个国家和地区注册为商标，并被国家工商行政管理局列为全国重点保护商标，应当认定为具有一定知名度的注册商标。未经被告“柯达公司”许可，其他企业不得使用被告“柯达”注册商标。因此，被告“柯达公司”在“郑重声明”中对其“柯达”商标权利的描述符合客观实际，没有对原告商誉构成损害。原告认为，原告企业名称的确定有合同依据，而且，事后与以“柯达”冠名的多家公司有业务往来，被告也是知悉原告的存在，因此，原告使用现在的企业名称并无不妥。根据第三人柯达(外贸)有限公司与上海照相器材二厂于1992年5月签订的协议书的约定，协议有效期为1年，协议中约定成立的“美国柯达视听教育器材产品经营维修中心”与原告上海柯达视听教育器材经营维修部的名称不一致。而且，上海照相器材二厂在成立原告上海柯达视听教育器材经营维修部时未获得被告“柯达公司”的明确许可。原告提供证据证明其成立后，与被告“柯达公司”及其在大陆、香港及台湾地区的有关名称中包含有“柯达”名称的企业的工作人员有所往来，就此尚不足推断出原告使用“柯达”名称的合法性。原告的这种推理不具有法律依据，法院不予支持。因此，被告“柯达公司”在“郑重声明”称原告使用“柯达”名称未经其许可属实，与实际情况相符。被告“柯达公司”经与原告交涉后，原告未办理名称变更手续。所以，被告在“郑重声明”要求原告停止侵权行为、更改企业名称及保留采取进一步法律行动的权利等措辞尚无不妥。原告称，被告的“郑重声明”的内容损害了原告的商誉，而且是不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，被告“郑重声明”内容没有散布、捏造虚伪事实，不构成对原告权利的损害。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第十四条的规定，判决原告上海柯达视听教育器材经营维修部的诉讼请求不予支持。
一审判决后，当事人均未上诉。
[注]
非竞争关系的侵犯商誉的行为认定和法律适用
最高法院1998年的司法解释明确了侵犯商誉行为与一般的侵权行为之间的区别，区分了新闻单位与消费者分别损害生产者、经营者、销售者的名誉的，构成侵害名誉权存在区别之处。新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系，不互为竞争对手，因此不能作为侵犯商誉行为的主体。他们所实施得商业诽谤这诋毁行为，以侵害一般人格权论，不适用反不正当竞争法有关规定。因此，如果双方不存在竞争关系，经营主体之间一方损害另一方的名誉，应当适用民法通则101条规定。参照其中损害法人名誉权的规定来处理，主要考虑停止侵权，恢复名誉和精神损害赔偿，一般不考虑财产损失的内容。
[相关学术论文]
1、《论商誉》
《武汉大学学报》：社科版【原刊期号】200105【原刊页号】550～556作者谢晓尧
2、《网络与商誉保护》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第三期5月25日出版，第十卷总第五十七期，P9，作者郑新建、高晓春
3、《论商誉和商誉权》
《法学研究》1993年第5期作者梁上上
第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。
投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。
[相关案例]
关键词：招标 议标
案例1、适用本条的前提条件
南通千方草皮有限公司诉南京航空航天大学附属中学损害公平竞争的其他反不正当竞争纠纷案；争议焦点：（a）南航附中在招投标活动中的行为是否构成反不正当竞争。不正当竞争的主体是经营者，但是其他法人只要实际上从事经营活动的，不论是否为合法的经营者，都在该法规范之内。值得一提的是，本案中的所谓招投标实质上是议标（直接采购），所以不能用本法第十五条来规范。本法15条的适用是以“招投标”为前提条件的。（b）不正当竞争与缔约过失的竞合问题。（c）赔偿数额的确定。由于本案最终是以缔约过失责任来确定的，所以赔偿范围是信赖利益的损失，即包括直接损失和间接损失。一般来说，直接损失：一为缔约的费用，二为准备履行所支出的费用，三为受害方支出上述费用所失去的利息。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
——《知识产权典型案例精析》P356人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果：
二审法院认为，由于本案所涉及的采购活动发生在招投标生效之后，根据招投标法的规定，该采购项目属于公开招标的范畴，但是被上诉人却没有根据招投标法实行公开招标，而申请采取所谓“议标”即直接采购的形式进行采购，违反了招投标法的规定，且其在申请文件中明确表示提出该申请是因为国龙公司享有专利。因此，被上诉人在违反有关法律规定，而又无意于上诉人订立合同的情况下，仍然进行直接采购，并采用了公开招标的形式向上诉人发布招标文件，且进行了开标、评标等一系列活动，致使上诉人为此招标活动支出了一定的费用，显然，被上诉人的行为违反了我国的合同法关于在订立合同过程中不得违反诚实信用原则规定，给上诉人造成了不必要的损失，对此被上诉人应当承担责任。鉴于被上诉人未就损失的具体数额充分举证，二审法院结合被上诉人的主观过错程度，案件的具体事实等因素，酌情确定赔偿数额。
二审法院判决撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失3万元，驳回上诉人其他诉讼请求，一审二审的案件受理费均由上诉人承担。
第三章 监督检查
第十六条 县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查。
第十七条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：
（一）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；
（二）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
（三）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。
第十八条 监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。
第十九条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。
第四章 法律责任
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
本条项下相关司法解释：
最高法院《不正当竞争的司法解释》
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
相关案例：
关键词：商誉损失 认定
案例1、竞争关系的认定、商誉损失的确定
南京富甲物资贸易有限公司诉中意合资南京IVECO汽车有限公司损害商誉纠纷案。争议焦点：（a）商业信誉的构成及竞争关系的判断。是否构成侵犯商誉判断的基础是双方是否有竞争关系。对于生产商与销售商之间，批发商与销售商不存在竞争关系容易判定；但是对于既是生产商又是批发销售商、一级批发商与二级批发商等多重关系的生产和销售商之间的关系是否存在竞争关系，应当综合考虑全案具体把握，做出正确的判断。本案法院从总体上把握最终认定原被告之间存在竞争关系，因为被告与原告销售了相同的产品，即汽车配件，原被告拥有共同的汽车配件市场，被告的“讲话”中也承认了双方存在竞争关系。所以虽然本案有很多非竞争关系因素存在，但是不影响竞争关系的总体判断，只影响侵权损害程度的认定。（b）商业信誉侵权的判定。损害他人的商誉一般会造成经营者社会信誉及公信力的降低，其后果是经营活动受损而导致应得的利润减少或者亏损，甚至歇业和破产。（c）损失的确定。损失的确定。通常采用“填平原则”，就是将原告为消除影响、恢复商誉所需的费用作为损害赔偿的确定标准。例如首先可以就商誉的价值委托专业部门进行评估，可以将原告因为其商誉被损害受到的降低和丧失的市场份额和由此带来的利润减少作为赔偿参照的标准，也可以考虑将被告因为损害原告的商业信誉而扩大的市场份额，由此带来的侵权获利作为参照标准。
——《知识产权典型案例精析》P346人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果：
一审法院认为，被告的行为损害了原告的商业信誉，构成了侵权，应当依法承担责任，但是原告主张赔偿损失1亿元缺乏事实依据，由法院按照具体情况酌定赔偿损失，判决：
一、IVECO公司立即停止侵权，收缴并销毁现存的《NAVECO宣传》1999年第六期宣传册；
二、IVECO公司在判决生效之日起30日内，在《新华日报》上刊登向富甲公司赔礼道歉，消除影响的声明。
三、IVECO公司赔偿富甲公司50万元。
四、驳回富甲公司的其他诉讼请求，案件受理费，IVECO负担30万，富甲公司负担210010元。
第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
第二十三条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。
被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第二十四条 经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。
第二十五条 违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十六条 经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
第二十七条 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
第二十八条 经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的一倍以上三倍以下的罚款。
第二十九条 当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起十五日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
第三十条 政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
第三十一条 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守 ，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
第三十二条 监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知有违反本法规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十三条 本法自１９９３年１２月１日起施行。
[相关学术论文]
1、《制止不正当竞争与工业产权》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第三期5月25日出版，第一卷总第三期，P30 ，作者文希凯
2、《美国审查国际知识产权许可合同是否违反反托拉斯法的程序》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第三期5月25日出版，第一卷总第三期，P48 ，作者胡明正
3、《从几则案例谈制止不正当竞争》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第五期9月25日出版，第一卷总第五期，P37 ，作者文希凯
4、《论制止不正当竞争及其立法》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第五期9月25日出版，第一卷总第五期，P7 ，作者黄勤南
5、《企业在专利竞争中的防御对策》
中国知识产权研究会<知识产权>1992年第一期1月25日出版，第二卷总第七期，P26 ，作者陆飞
7、《试论巴黎公约与制止不正当竞争》
中国知识产权研究会<知识产权>1992年第四期7月25日出版，第二卷总第十期，P10 ，作者韦之
8、《关于制止不正当竞争法的几个问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1992年第六期11月25日出版，第二卷总第十二期，P6 ，作者刘春田
9、《"狗不理"诉讼案中的知识产权冲突探讨》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第一期1月25日出版，第五卷总第二十五期，P40 ，作者南振兴
10、《商号及其法律保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第二期3月25日出版，第五卷总第二十六期，P47 ，作者张守文
11、《关于完善我国企业名称保护的思考》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第三期5月25日出版，第五卷总第二十七期，P43 ，作者卫聪玲
12、《略论保护知识产权与发展市场经济》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第四期7月25日出版，第五卷总第二十八期，P26 ，作者王春燕
13、《论版权在制止不正当竞争中的作用》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第一期1月25日出版，第六卷总第三十一期，P19，作者朱雪忠
14、《商业秘密保护中的合理竞业禁止》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第三期5月25日出版，第六卷总第三十三期，P30，作者陶鑫良
15、《反不正当竞争诉讼若干疑难问题探讨》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第四期7月25日出版，第六卷总第三十四期，P19，作者陈有西
16、《如何完善我国的商号法律制度》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第四期7月25日出版，第六卷总第三十四期，P23，作者马幼腾
17、《试论反不正当竞争在知识产权保护中的地位与作用》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第六期11月25日出版，第六卷总第三十六期，P3，作者童凌/张永志
18、《试析版权领域不正当竞争行为》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第六期11月25日出版，第六卷总第三十六期，P14，作者杨利华
19、《论反不正当竞争法与知识产权法竞合关系》
中国知识产权研究会<知识产权>1997年第二期3月25日出版，第七卷总第三十八期，P32，作者蔡永煌
20、《论德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》
中国知识产权研究会<知识产权>1997年第四期7月25日出版，第七卷总第四十期，P40，作者郑友德
21、《反不正当竞争法执法制度评析》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第一期1月25日出版，第八卷总第四十三期，P35，作者陈智伦
22、《软件企业知识产权工作策略及实施办法》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第二期3月25日出版，第九卷总第五十期，P29，作者乔海
23、《反不正当竞争的国际通则》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第二期3月25日出版，第九卷总第五十期，P44，作者曹焕元
24、《反不正当竞争的国际通则（续）》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第三期5月25日出版，第九卷总第五十一期，P48，作者郑友德、焦洪涛
25、《网络环境下的知识产权纠纷及相关法律问题》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第二期3月25日出版，第十卷总第五十六期，P16，作者张广良
26、《论知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第四期7月25日出版，第十卷总第五十八期，P16，作者刘其昌
27、《关于域名纠纷案中几个问题的思考》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第五期9月25日出版，第十卷总第五十九期，P33，作者王范武、邵明艳
28、《对微软垄断案的思考》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第六期11月25日出版，第十卷总第六十期，P32，作者董颖
29、《论作品名称的法律保护》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第六期11月25日出版，第十卷总第六十期，P43，作者杨远斌、朱雪忠
30、《论<反不正当竞争法>中一般条款的意义及其适用》
首都经济贸易大学法学系 讲师张兴2002年1月30日
31、《试论反不正当竞争法与消费者权益保护法的关系》杜永浩
32、《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》
中国民商法律网 发表于2004-2-24安徽大学法学院教授、法学博士 王先林
33、《当前不正当竞争行为的动向及对策新探》
消费者权益保护网 胡建中
34、《论反不正当竞争法中的竞争关系》
《民商法纵论——江平教授七华诞祝贺文集》P826作者孔祥俊
35、《《反不正当竞争示范法》与我国《反不正当竞争法》的完善》
《福建法学》2003年第四期 总第76期 作者洪伟 厦门大学法律系
36、《反不正当竞争法的完善和适用》孔祥俊 法律出版社1998年版
37、《论反不正当竞争法执法的难点与对策》
《现代法学》（重庆）1997年第4期55-59，作者钟实
38、《论不正当竞争法与知识产权法的关系》
北京大学学报（哲学版）1999年第6期25-33页，作者韦之
39、《必要与不必要的界定：我国《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠》
《国际贸易》（京）1998年第7期39-40页，作者郑成思
40、《对竞争立法模式的比较研究》
《中国法学》（京）1997年第5期59-66页，作者王学政
41、《垄断？反垄断？──微软案件评析》
（中国法律信息网）作者蒋雪雁
42、《中国反垄断立法的简要构思》
（中国法律信息网）作者李凌
43、《从美国微软案看我国的反垄断法》作者黄宁
44、《试论垄断与限制竞争行为：两种不同的法律现象──兼论目前我国竞争立法的任务》
《法学评论》（武汉）1997年第5期34-38页，作者陈芳
45、《论不正当竞争的两种法律控制模式》
《山东法学》（济南）1998年第1期21-24页，作者金福海
46、《市场秩序规制与竞争法基本理论初探》
《上海社会科学院学术季刊》1999年第1期93-102页，作者徐士英
47、《分立还是合并：中国反垄断法立法体例的选择》
《河北法学》2000年第1期154页，作者李胜利
48、《实施“反不正当竞争法”的几个问题——访著名法学家谢怀式》
中国工商报（京）1993年12月7日
49、《中国反垄断立法问题研究》
《法学评论》（双月刊）1997年第4期54-58页，作者漆多俊
50、《行政性垄断何去何从》
《法制日报》2001年4月1日第2版，作者周芬棉
51、《我国反垄断立法的两个基本问题初探》
（中国法律信息网）作者王莉萍
52、《论行业协会的反竞争行为》
《法学研究》1998年第4期114-125页，作者梁上上
53、《论不正当竞争法与知识产权法的关系》
北京大学学报（哲学版）1999年第6期25-33页，作者韦之
54、《论不正当竞争的两种法律控制模式》
《山东法学》（济南）1998年第1期第23页，作者金福海
55、《分立还是合并：中国反垄断法立法体例的选择》
《河北法学》2000年第1期第155页，作者李胜利
56、《论竞争秩序的建立和中国反不正当竞争法的走向》
《商法的改革与变动的经济法》P462书号7503643056 ISBN 7-5036-4305-6/D.4023作者王保树
57、《浅谈证券赔偿诉讼的举证责任》
天津广播电视大学网 作者刘凯
58、《反不正当竞争法律适用概论》
人民法院出版社1994年第1版，作者陈有西
59、《论反不正当竞争法对知识产权的保护》
《当代法学》2002年第3期 作者关纯维 冯华
60、《《反不正当竞争法》中法律责任的比较及其借鉴》
《当代法学》2002年第9期 作者王卓
61、《论纵向限制竞争行为》
《中德经济法研究所年刊》1991年 作者邵建东
62、《论不正当竞争行为的民事责任》
《法学》1994年第8期作者邵建东
63、《论不正当竞争行为的一般构成要件》
《中德经济法研究所年刊》1994年作者邵建东
64、《论反不正当竞争法中的一般条款》
《法学》1995年第2期作者邵建东
65、《不正当竞争民事责任应采推定过错责任》
《法学与实践》1995年第2期作者邵建东
66、《竞争法方案――德国新招标投标法介评》
《国际贸易》1999年第9期作者邵建东
67、《论正当竞争权》
《中德商法热点问题研究》，法律出版社1999年版 作者邵建东
68、《论折扣与不正当竞争》
《南京大学学报》2002年第2期作者邵建东
69、《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》
《中国经济法学精粹（2003年卷）》I S B N 7-111-13418-4 机械工业出版社 法苑精粹编辑委员会编 2004-1版 作者 郑友德 杨国云
70、《动态竞争观与我国竞争立法的路向》
《中国经济法学精粹（2003年卷）》I S B N 7-111-13418-4 机械工业出版社 法苑精粹编辑委员会编2004-1版 作者盛杰民、袁祝杰
71、《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》
《法商研究》2003.3. 作者杨明
72、《对知识产权侵权案法定赔偿的几点建议》
《电子知识产权》2003.10. 作者陈舟
73、《反不正当竞争—知识产权的附加保护》
《知识产权》2003.6. 作者郑成思
74、《反不正当竞争法的完善与知识产权保护》
《知识产权》2003.6. 作者韩赤凤
75、《“买一赠一”的促销属于价格欺诈吗》
人民法院报2002年4月23日 作者赵旭东/黄胜（中国政法大学民商法学教授/江苏省南康市检察院助检员）
76、《建立有中国特色的保护中药知识产权的法律体系》
清华大学学报：哲社版200201 P73～77
77、《商•事•人•格•权——人格权的商业利用与保护》
《政法论坛（中国政法大学学报）》200005【原刊页号】77～87 作者程合红
78、《法定赔偿制度的法律思考》
《中国知识产权报》【原刊期号】20010420【复印期号】200107作者姜志刚
79、《论我国原产地名称法之制定》
作者范长军/郑友德【文献号】1-1250【原文出处】华中理工大学学报：社科版【原刊地名】武汉【原刊期号】200002【原刊页号】27～30【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200008
80、《关于角色商品化权法律保护的思考》
作者何英/焦洪涛【文献号】1-1248【原文出处】华中理工大学学报：社科版【原刊地名】武汉【原刊期号】200002【原刊页号】31～34【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200008
81、《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》
作者黄辉【文献号】1-1186【原文出处】北京科技大学学报：社科版【原刊期号】199904【原刊页号】73～78【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200005
82、《传统工艺美术法律属性探析》
【作者】刘云升【文献号】1-1177【原文出处】河北师范大学学报：社科版【原刊地名】石家庄【原刊期号】200001【原刊页号】117～120【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200004
83、《关于域名抢注的法律思考》
【作者】李岱宕/李爱民【文献号】1-1135【原文出处】山东法学【原刊地名】济南【原刊期号】199905【原刊页号】33～37【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200002
84、《知识产权与竞争法》
【作者】缪剑文/刘ｓｈēｎ＠①【文献号】1-1096【原文出处】法学【原刊地名】沪【原刊期号】199906【原刊页号】42～47【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199912
85、《因特网上的商标侵权》
【作者】薛虹【文献号】1-1002【原文出处】河南省政法管理干部学院学报【原刊地名】郑州【原刊期号】199901【原刊页号】28～32【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199906
86、《试论我国商号立法中的问题》
【作者】张丽霞【文献号】1-719【原文出处】国际经贸研究【原刊地名】津【原刊期号】99701【原刊页号】49-52【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199710
87、《知识产权侵权中的精神损害赔偿》
【作者】汪彤【文献号】1-694【原文出处】人民法院报【原刊地名】京【原刊期号】19970715
【原刊页号】③【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199708
88、《不正当竞争行为之民事责任应采推定过错责任》
《法学与实践》1995年第3期作者邵建东
89、《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》
【作者】王源扩【文献号】1-472【原文出处】政法论坛（中国政法大学学报）【原刊地名】京【原刊期号】199604【原刊页号】66-70，80【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199611
90、《市场经济与商号保护法律制度》
【作者】郭新建【文献号】1-375【原文出处】法学与实践【原刊地名】哈尔滨【原刊期号】199505【原刊页号】013-014【分类号】D41【分类名】法学【复印期号】199511
91、《论附赠式有奖销售中的商业赠品责任》
【作者】黄辉【文献号】1-1186【原文出处】北京科技大学学报：社科版【原刊期号】199904
【原刊页号】73～78【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】200005
92、《后发使用显著性商标的法律保护探析》
2003-12-02 陶鑫良 《中国知识产权律师网》
93、《作品名称是否受法律保护——由电影《五朵金花》剧名侵权案说起》
云南省昆明市中级法院法官 杜跃林 《商标宝典网》(2003/07/24)
94、《知识产权司法保护为我国整顿和规范市场经济秩序、提供良好的投资环境功不可没》
蒋志培庭长在知识产权保护工作座谈会上发言摘录2003-12-9
95、《对假冒他人署名的理解 》
沈杨 《中国知识产权司法保护网》2002-8-18
96、《从本案分析域名抢注案件的处理原则》
马来客 1999年11月3日中国知识产权报
97、《反不正当竞争法律责任》
《中国知识产权司法保护网》
附录一
涉及反不正当竞争的规范性文件
[中央]
中华人民共和国反不正当竞争法(1993年9月2日)
中华人民共和国广告法（1994年10月27日）
第二十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
医药行业关于反不正当竞争的若干规定 (1993年10月4日国家医药管理局发布)
国家工商行政管理局关于进一步贯彻实施《反不正当竞争法》的若干意见（1995年9月6日国家工商行政管理局 工商公字[1995]第238号发布，同日施行）
国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定1995年7月6日国家工商行政管理局令第33号发布，同日施行）
国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（1993年12月24日国家工商行政管理局令第20号发布）
各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准（最高人民法院1999年8月）
国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定（1993年12月24日国家工商行政管理局令第19号发布）
国家工商行政管理局关于营利性保龄球场馆举办高额奖励活动是否属于不正当竞争行为问题的答复（1996年12月4日国家工商行政管理局工商公字[1996]第386号发布，同日施行）
国家发展计划委员会、国家建筑材料工业局《关于制止低价倾销平板玻璃的不正当竞争行为的暂行规定》的通知（1998年6月15日国家发展计划委员会、国家建筑材料工业局计价管[1998]1094号发布）
国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复（1999年12月1日国家工商行政管理局工商公字［1999］第313号发布，同日施行）
国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定（2001年4月9日）
国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）（1995年11月23日国家工商行政管理局令第41号发布，根据1998年12月3日发布的《国家工商行政管理局修改〈经济合同示范文本管理办法〉等33件规章中超越〈行政处罚法〉规定处罚权限的内容》进行修改）
国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998年06月12日国家工商行政管理局 工商公字[1998]第109号发布）
集成电路布图设计保护条例（2001年4月2日）
第二十五条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可。
第二十六条 国务院知识产权行政部门作出给予使用布图设计非自愿许可的决定，应当及时通知布图设计权利人。
给予使用布图设计非自愿许可的决定，应当根据非自愿许可的理由，规定使用的范围和时间，其范围应当限于为公共目的非商业性使用，或者限于经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予的补救。
非自愿许可的理由消除并不再发生时，国务院知识产权行政部门应当根据布图设计权利人的请求，经审查后作出终止使用布图设计非自愿许可的决定。
中华人民共和国电信条例（2000年9月25日）
第四十二条 电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：
(一) 以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务；
(二) (二)对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴；
(三) (三)以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务或者服务，进行不正当竞争。
第七十二条 违反本条例第四十二条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。
最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过，2001年7月17日发布）法释[2001]24号
最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007年1月12日公布，2007年2月1日起施行）。
国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见（1999年12月29日）
三、下列三种商标侵权行为，属于《商标法》、《反不正当竞争法》规定的假冒注册商标行为：
(一) 未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
(二) 销售明知是假冒注册商标的商品；
(四) 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
关于解决商标与企业名称中若干问题的意见（1999年4月5日）
二、商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标或者企业名称的信誉进行不正当竞争。
四、商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
五、前条所指混淆主要包括：
（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；
（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。
最高人民法院关于进一步加强知识产权司法保护的通知（1994年9月29日）
国务院关于进一步加强知识产权保护工作的决定（1994年7月5日）
[地方]
山西省反不正当竞争条例（1996年9月23日）
天津市实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法（1997年3月25日）
厦门市反不正当竞争条例（1997年11月12日）
云南省反不正当竞争条例（1999年4月2日）
重庆市反不正当竞争条例（1998年3月28日）
河北省反不正当竞争条例（1998年6月27日）
黑龙江省反不正当竞争条例（1998年12月1日）
湖北省反不正当竞争条例（1998年9月25日）
江西省反不正当竞争条例（1998年12月21日）
辽宁省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》规定（1996年9月28日）
宁夏回族自治区反不正当竞争条例（1996年10月17日）
安徽省反不正当竞争条例（1998年1月1日）
贵州省反不正当竞争条例（1997年3月27日）
浙江省反不正当竞争条例（2000年8月28日）
北京市高级人民法院关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见（2000年8月15日北京市高级人民法院 京高法发[2000]276号发布）
三、域名纠纷案件的案由
对于域名纠纷案件，应根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应依据不正当竞争行为的性质确定案由。
四、将他人驰名商标恶意注册、盗用为域名的行为的法律适用
出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。
六、法律责任的承担
因域名注册构成不正当竞争的，人民法院可判令域名持有人、使用人停止使用、申请撤销或变更域名，因实施不正当竞争行为给权利人造成损害的，还应判令其赔偿损失。
北京市高级人民法院关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答 (试行) (1998年3月24日)
北京市高级人民法院关于规范知识产权纠纷案件案由的意见 (试行)(节录) (1999年5月2日)
河北省著名商标认定和保护条例（1999年4月2日）
第二十一条 未经著名商标注册人许可，不得擅自印制和使用著名商标所指商品特有的相同或者近似的包装、装潢。
著名商标所指商品特有的包装、装潢，参照《河北省反不正当竞争条例》第三十条的规定认定。
黑龙江省著名商标认定和保护暂行办法（1999年6月8日）
第十四条 著名商标商品视为知名商品，受《反不正当竞争法》等相关法律、法规的保护。
海南省著名商标认定和管理办法（2002年1月29日）
第十六条 侵犯他人被认定为著名商标的注册商标专用权的，依照有关商标管理法律、法规的规定处罚。
核定使用著名商标的商品视同知名商品，擅自使用其特有的或者与其相近似的名称、包装、装潢进行经营的，依照有关反不正当竞争法律、法规的规定予以处罚。
广西壮族自治区技术市场管理条例（1995年7月29日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，根据1997年9月24日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈广西壮族自治区技术市场管理条例〉的决定》修正，根据2003年8月1日起施行的《广西壮族自治区技术市场管理条例修正案》进行第二次修正）
第四十二条 技术贸易当事人违反本条例第十三条规定，侵犯他人技术秘密的，由工商行政管理部门依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处理。
辽宁省著名商标认定和保护办法（2001年3月1日）
第十九条 对以不正当竞争行为侵犯辽宁省著名商标所有人合法权益的，由工商行政管理机关依照有关法律、法规的规定处罚。
广西壮族自治区著名商标认定和保护办法（2002年1月8日）
第二十八条 违反本办法第十九条第三款规定的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定处罚;其中，没有违法所得或者违法所得难以确定的，处以5000元以上50000元以下的罚款。
广东省技术秘密保护条例 (1999午3月7日)
[国际条约]
保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约（1971年10月29日签订于日内瓦，1973年7月18日生效）
保护工业产权巴黎公约（1883年3月20日签订，1900年12月14日在布鲁塞尔修订；1911年6月2日在华盛顿修订；1925年11月6日在海牙修订；1934年6月2日在伦敦修订；1958年10月31日在里斯本修订；1967年7月14日在斯德哥尔摩修订；1979年10月2日修正）
建立世界知识产权组织公约（1967年7月14日在斯德哥尔摩签订，1979年10月2日修正）
关于集成电路知识产权条约（1989年5月26日签订于华盛顿）
附录二
已经建立知识产权庭的法院
全国法院系统知识产权审判机构设置情况
根据1999年6月的统计资料，设立知识产权审判庭或相应专门审判机构的有以下人民法院：
最高人民法院
最高人民法院知识产权庭
北京市高级人民法院
北京市高级人民法院知识产权庭
北京市第一中级人民法院知识产权庭
北京市第二中级人民法院知识产权庭
北京市海淀区人民法院知识产权庭
天津市高级人民法院
天津市高级人民法院知识产权庭
天津市第一中级人民法院知识产权庭
天津市第二中级人民法院知识产权庭
上海市高级人民法院
上海市高级人民法院高院知识产权庭
上海市第一中级人民法院知识产权庭
上海市第二中级人民法院知识产权庭
上海市黄浦区人民法院知识产权庭
上海市浦东新区法院知识产权庭
重庆市高级人民法院
重庆市高级人民法院知识产权庭
重庆市第一中级人民法院经二庭
河北省高级人民法院
山西省高级人民法院
山西省高级人民法院经一庭
山西省高级人民法院民二庭
山西省太原市中级人民法院知识产权庭
山西省大同市中级人民法院经一庭
山西省阳泉市中级人民法院经一庭
山西省长冶市中级人民法院经一庭
山西省晋城市中级人民法院经一庭
山西省朔州市中级人民法院经一庭
山西省忻州市中级人民法院经一庭
山西省吕梁市中级人民法院经一庭
山西省晋中市中级人民法院经一庭
山西省临汾市中级人民法院经一庭
山西省运城市中级人民法院赔偿委
内蒙古自治区高级人民法院
黑龙江省高级人民法院
黑龙江省高级人民法院经一庭
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院知识产权庭
辽宁省高级人民法院
辽宁省高级人民法院经一庭
沈阳市中级人民法院涉外庭
大连市中级人民法院经一庭
吉林省高级人民法院
江苏省高级人民法院
江苏省高级人民法院知识产权庭
江苏省南京市中级人民法院知识产权庭
江苏省盐城市中级人民法院知识产权庭
江苏省无锡市中级人民法院经二庭
江苏省镇江市中级人民法院经一庭
江苏省连云港市中级人民法院经二庭
江苏省南通市中级人民法院民庭
江苏省扬州市中级人民法院民庭
江苏省泰州市中级人民法院经济庭
江苏省宿迁中级人民法院经济庭
江苏省苏州市中级人民法院经济庭
江苏省淮阴中级人民法院经济庭
江苏省常州中级人民法院经济庭
江苏省徐州中级人民法院经济庭
浙江省高级人民法院
安徽省高级人民法院
安徽省高级人民法院经二庭
安徽省合肥市中级人民法院知识产权庭
安徽省滁州市中级人民法院知识产权庭
福建省高级人民法院
福建省高级人民法院知识产权庭
福建省福州市中级人民法院经济庭
福建省龙岩市中级人民法院经济庭
福建省厦门市中级人民法院知识产权庭
福建省宁德市中级人民法院民庭
福建省漳州市中级人民法院经一庭
福建省莆田市中级人民法院经济庭
福建省南平市中级人民法院民二庭
福建省三明市中级人民法院民二庭
福建省泉州市中级人民法院民二庭
江西省高级人民法院
江西省高级人民法院经一庭
江西省南昌市中级人民法院民二庭
江西省景德镇中级人民法院经一庭
江西省萍乡中级人民法院经一庭
江西省新余中级人民法院经济庭
江西省九江市中级人民法院经一庭
江西省鹰潭中级人民法院经济庭
江西省上饶 中级人民法院经济庭
江西省抚州中级人民法院经一庭
江西省吉安中级人民法院经一庭
江西省赣州中级人民法院经一庭
江西省宜春中级人民法院经二庭
山东省高级人民法院
山东省高级人民法院经一庭
山东省高级人民法院经二庭
河南省高级人民法院
河南省高级人民法院经济审判第一庭
湖北省高级人民法院
湖北省高级人民法院经二庭
湖北省武汉市中级人民法院知识产权庭
湖北省襄樊市中级人民法院经一庭
湖北省鄂州中级人民法院经一庭
湖北省孝感市中级人民法院经二庭
湖北省黄冈中级人民法院经一庭
湖北省黄石中级人民法院经一庭
湖北省咸宁中级人民法院经一庭
湖北省荆州中级人民法院经三庭
湖北省宜昌市中级人民法院经一庭
湖北省恩施中级人民法院经济庭
湖北省十堰市中级人民法院经二庭
湖北省荆门中级人民法院经一庭
湖南省高级人民法院经二庭
湖南省中级人民法院经二庭
广东省高级人民法院
广东省高级人民法院知识产权庭
广州市中级人民法院知识产权庭
深圳市中级人民法院知识产权庭
广东省汕头市人民法院知识产权庭
广东省珠海市人民法院知识产权庭
广东省佛山市中级人民法院知识产权庭
广西壮族自治区高级人民法院
海南省高级人民法院
海南省高级人民法院知识产权庭
四川省高级人民法院
四川省高级人民法院知识产权审判庭
贵州省高级人民法院
贵州省高级人民法院经二庭
贵州省贵阳市中级人民法院经二庭
贵州省遵义市中级人民法院经济庭
贵州省安顺地区中级人民法院经济庭
贵州省黔南州中级人民法院经济庭
贵州省黔东南州中级人民法院经二庭
贵州省铜仁地区中级人民法院经二庭
贵州省毕节地区中级人民法院经二庭
贵州省六盘水地区中级人民法院经二庭
贵州省黔西南州中级人民法院经二庭
云南省高级人民法院
西藏自治区高级人民法院
西藏自治区高级人民法院经济庭(工业产权)
西藏自治区高级人民法院民庭(著作权)
陕西省高级人民法院
甘肃省高级人民法院
甘肃省高级人民法院经二庭
甘肃省兰州市中级人民法院经济一庭
青海省高级人民法院
青海省高级人民法院经济庭
青海省西宁市中级人民法院经济庭
青海省海东地区中级人民法院经济庭
青海省海北藏族自治州中级人民法院经济庭
青海省海南藏族自治州中级人民法院经济庭
青海省海西蒙古族/藏族自治州中级人民法院经济庭
青海省黄南藏族自治州中级人民法院经济庭
青海省果洛藏族自治州中级人民法院经济庭
青海省玉树藏族自治州中级人民法院经济庭
宁夏自治区高级人民法院
宁夏自治区高级人民法院经济庭
银川市中级人民法院经济庭
新疆维吾尔自治区高级人民法院
注：未注明审判庭名称的法院，由经济庭审判工业产权案件，民庭审判著作权案件。
特别说明：
1，案例的焦点归纳和审判结果内容均出自每个案例下所注明的书籍、网站，文字表述适当缩略，本指引所涉案例众多，且作者数量较大，由于版权保护原因，因此直接引用文字数量有限，如使用者需了解案件及分析详情，请务必查阅所附注的书籍。同时，对上述引用书籍的作者表示感谢。
2，本指引之案例主要形成于2004年之前，2004年之后的新案例，由于时间关系，未能及时更新，对此表示歉意。本次修订，主要基于最高法院的《不正当竞争司法解释》和《劳动合同法》等新司法解释和新法律，以及司法实践的新发展而修订。
3，本指引由上海市律师协会知识产权法律研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。 | 
