(2006年12月28日业务研究与职业培训委员会会议通过)

前言

保险代位求偿又称保险追偿，是指因第三者的责任造成对保险标的的损害而致使保险事故发生，保险人依法向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者的赔偿请求。在货物运输中，因承运人、货物管理人、运输代理人的原因和责任造成运输货物发生灭失、短少或损坏的，保险人在向被保险人进行保险理赔后，依法取得向承运人、货物管理人、运输代理人等责任人的索赔权利。根据目前保险追偿的实践经验，大约四分之一左右的货物运输损害赔偿，可以通过追偿获得部分甚至全部的弥补。所以保险追偿对保险人的营业利润及保险费率都有十分重要的影响，也为从事保险法律业务的律师所重视。

第一章 货物运输保险的分类

1.1 海洋货物运输保险

在以海洋运输为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险（其中既有海上的风险，也有因涉及多式联运而导致的陆上风险）因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.2 国内水路货物运输保险

在以国内港口之间的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域为主的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.3 国内陆路货物运输保险

在以国内公路、铁路的货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.4 航空货物运输保险

在以航空货物运输过程中，保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

1.5 其他货物运输保险

在以其他运输方式的货物运输过程中（如管道运输），保险人根据保险合同的约定，对货物可能遭受的各种保险合同所列明的风险因其发生所造成的财产损失承担保险赔偿金责任的保险行为。

第二章、代理保险追偿业务主要涉及的法律法规

2.1 基本法律

《中华人民共和国民法通则》；

《中华人民共和国合同法》；

《中华人民共和国保险法》；

《中华人民共和国担保法》；

《中华人民共和国仲裁法》；

《中华人民共和国海商法》；

《中华人民共和国铁路法》；

《中华人民共和国民用航空法》；

《中华人民共和国海上交通安全法》；

《中华人民共和国道理交通安全法》；

《中华人民共和国民事诉讼法》；

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等等。

2.2 其他有关的法律、法规

《中华人民共和国国际海运条例及其实施细则》；

《中华人民共和国国内水路货物运输规则》；

《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》；

《国内水路、陆路货物运输保险条款》；

《水路危险货物运输规则》；

《中华人民共和国道理交通安全法实施条例》；

《汽车货物运输规则》；

《汽车运价规则》；

《集装箱汽车运输规则》；

《铁路和水路货物联运规则》；

《铁路货物运输规程》；

《铁路货运事故处理规则》；

《中华人民共和国民用航空货物国际运输规则》；

《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》；

《中华人民共和国民用航空旅客、行李国际运输规则》；

《中华人民共和国民用航空旅客、行李国内运输规则》等等。

2.3 司法解释

最高人民法院关于《贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》

最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》【1987－05－22】

最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》【2002－02－25】

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

司法部、最高人民法院、外交部《关于印发<关于执行海牙送达公约的实施办法>的通知》【1992－09－19】

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》【1992－07－14】

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》

最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》【2000－12－08】

最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》【2002－11－23】

最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》【2002－11－23】

最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》【2002－08－01】

最高人民法院《交通运输审判庭关于认可中国船东互保协会担保的通知》【1989－03－01】

最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》【2000－01－24】

最高人民法院《关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复》【1999－08－25】

最高人民法院《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》【1999－02－11】

最高人民法院《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》【1998－11－14】

最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》【1998－10－21】

最高人民法院《关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》【1998－07－21】

最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》【1997－04－23】

最高人民法院《关于不得以裁决书送达超过期限而裁定撤销仲裁裁决的通知》【1997－04－06】

最高人民法院《关于实施《中华人民共和国仲裁法》几个问题的通知》【1997－03－26】

最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》【1997－03－19】

最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》【1996－12－12】

最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》【1987－04－10】

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》【2003－01－06】

最高人民法院《关于学习宣传贯彻海事诉讼特别程序法的通知》【2000－02－28】

最高人民法院《关于北海海事法院正式对外受理案件问题的通知》【1999－07－19】

最高人民法院《关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》

最高人民法院《关于涉外商事海事审判解答》

最高人民法院《关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定》【1997－04－22】

最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－05】

最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》【1994－10－27】

最高人民法院《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》【1990－06－16】

最高人民法院《关于国际铁路货物联运货损赔偿适用法律问题的复函》【1994－11－5】

最高人民法院《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》【2006－11－13】

最高人民法院《关于公路运输和航空运输案件受理问题的通知》等等

2.4 国际公约

《统一提单的若干法律规定的国际公约》（海牙规则）；

《修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（海牙-维斯比规则）；

《1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）》；

《联合国国际货物销售公约》；

《统一国际航空运输某些规则的公约》（华沙公约）；

《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》；

《2000年国际贸易术语解释通则》；

《跟单信用证统一惯例（国际商会第500号出版物）》；

《跟单托收统一规则第522号》；

《承认和执行外国仲裁裁决公约》；

《关于从国外调取民事或商事证据的公约》；

《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》；

《联合国国际货物多式联运公约》等等。

第三章 建立委托关系

3.1 仔细听取委托人关于案情的陈述，审查委托人提供的证据材料，并详细了解案情和事实过程。

3.2 与委托人建立委托关系，明确代理事项及授权范围。

3.3 与委托人订立代理合同（参考《上海市律师协会法律服务委托协议指引》），明确双方的

权利义务、违约责任等。

3.4 与委托人签署的授权委托书应明确具体的委托事项及律师代理权限，代理权限应尽可能详细和明确。

3.5 根据案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和证据。

第四章 保险追偿的基本证据

保险人在证明其已经支付保险赔款后，可以依法行使代位求偿权。根据我国现行的法律规定，保险人行使代位求偿权均须以其自身的名义提出或提起诉讼或仲裁。因此，律师在代理保险人向第三方提起追偿时，应当首先证明保险人已赔付保险赔偿金，同时取得被保险人签署的权益转让书。没有支付保险赔款证据的，即使持有权益转让书也不能行使代位求偿权。

律师代理保险人向第三方提起追偿时，应当要求保险人提供的基本证据：

4.1 证明其为保险标的保险人的证据，即应提交保险合同或保险单或其他保险凭证。在海上

货物运输中，如投保人为发货人，保险索赔为收货人的话，则保险单或保险凭证应经过投保人（发货人）的背书转让。

4.2 支付保险赔款的银行付款凭证和被保险人的收据或其他材料，以证明作为保险人已实际赔付了保险赔款并已获得了法律上的代位求偿权。

4.3 被保险人签署的保险赔款收据和权益转让书，以便法院查证保险人索赔权的性质和范围

（该证据并非必不可少，其可以通过上述二份证据证明保险人所应获得的代位求偿权）。

4.4 上述证据，尤其是4.1和4.2在任何一个保险追偿案件中，均是必须的。

第五章 保险追偿工作中的其他相关证据

货物运输保险追偿即海上货物运输保险、国内水路货物运输保险追偿、公路货物运输保险追偿和铁路货物运输保险追偿等的追偿对象一般应为货物运输的承运人。承办律师应当非常熟悉与上述各运输方式相关的法律法规及国际公约，比较熟悉各种运输方式下的保险理赔业务和工作方式，较为全面的了解货物运输保险追偿诉讼和仲裁的程序，并且应当积极地向保险公司的理赔工作人员收集、调查相关证据，以备将来诉讼或仲裁之用。

根据《保险法》第45条规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。并且，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。在此过程中律师会同保险人应当注意下列问题：

5.1 证据材料收集

律师在追偿过程中，除按第4条收集基本证据外，还应当尽可能要求保险人（或案件的被保险人）提供下列文件或者保管好相关文件：

5.1.1 售货合同或货物买卖合同或售货确认书等，以证明交运货物的价值、交货方式等；

5.1.2 信用证或其他货款支付的银行凭证和文件；

5.1.3 商业发票、增值税发票、运输费发票、装卸费发票、装箱单、装运记录或货物交接文件；

5.1.4 事故原因认定的证明文件；

5.1.5 货损检验报告或证书、检验费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票等；

5.1.6 货物处理协议及相应凭证；

5.1.7 运输合同或海运提单或空运提单或货物收据或水路运单或陆路运单或铁路运单，其中如果是收货人提出保险理赔请求的，则海运指示提单应经托运人或其他权利人背书转让；

5.1.8 出口报关单；

5.1.9 来自承运人处的有关往来文件，特别是涉及货损责任的部分；

5.1.10 货运事故记录，或政府主管部门出具的事故证明；

5.1.11 保险赔款的具体计算方式（保险理赔计算书）；

5.1.12 其他证据材料。

5.2 证据材料审查

律师会同保险理赔人员在收集上述证据的同时，也要考虑所收集的证据在诉讼质证过程中可能发生的问题，对证据先行进行审查。对证据的审查，主要从下列方面进行：

5.2.1 背书

5.2.1.1 提单背书；

5.2.1.2 保险单或保险凭证的背书/被保险人名称；

5.2.2 提单/空运单/水路运单/陆路运单/铁路运单的交付。

5.2.3 保函

5.2.3.1 保函的格式：抬头、货损、短少、灭失、提单/空运单号、日期等；

5.2.3.2 保函的内容：注明承运人或船东的地址、通讯联系方式等；

5.2.4 检验报告；

5.2.4.1 检验公司和检验人员是否具备检验资格；

5.2.4.2 检验报告的结论是否详尽和明确；

5.2.4.3 检验报告认定货损情况和损失数额是否充分等。

5.2.5 付款凭证

5.2.5.1 检验费和保险赔款的支付凭证；

5.2.5.2运输费发票、装卸费发票、仓储费发票、堆场费发票、计量费发票及其支付凭证；

5.2.5.3如是委托付款的，则需要付款委托书、付款人的付款凭证；

5.2.5.4 保险赔款和保险费的对冲。此种情况下，应有被保险人和保险人就此的确认书，并附相应的付款凭证。

5.2.6 货物交易

5.2.6.1 明确运费的承担及其支付；

5.2.6.2 贸易合同（售货确认书）、贸易发票和出口报关单所显示的货物价格是否一致。

5.2.7 保险合同（保险单或保险凭证）

5.2.7.1 被保险人有无保险利益（可保利益）；

5.2.7.2 造成货物损坏的原因，是否属于保险合同（保险单）所约定的保险人保险责任范围。

第六章 诉讼

6.1 责任主体的识别

在保险追偿过程中，尤其是在以船舶为运输方式的追偿案件中，责任主体（承运人）的识别是非常重要的，这是海上运输的特殊性所决定的。作为律师在代理此类案件时，应仔细研究和分析货物运输的各个环节，谨慎甄别在运输过程中所出现的各种人员的法律身份、地位和作用，明确界定他们各自对货物所应负的责任；准确判定货物损失发生的时间、地点和原因。在此基础上，综合分析判断责任主体。作为律师应严格避免责任主体的识别错误，以免向错误的对象进行追偿，而导致诉讼时效的丧失、诉讼费用的浪费或其他不利于保险人的情形发生。

6.2 财产保全措施

如果经初步调查，责任主体在中国境内无经营场所或无可供执行的财产，应当立即采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施，这既可以使司法管辖权得以确定在中国境内，同时，也为将来判决的执行提供了可靠的保障。可以采取的保全措施主要有：

6.2.1 申请诉前扣船（参考《律师代理诉前扣押船舶操作程序指引》）；

6.2.2 申请冻结责任主体的保险赔款（通常是指运输工具的保险赔款）；

6.2.3 申请扣押、查封其他可供执行的财产。

6.3 管辖权

6.3.1 因航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输合同，由运输始发地、目的地或被告所在地的地方人民法院管辖；

6.3.2 在航空运输、公路运输、铁路运输、内河运输中，因运输工具发生碰撞而向承运人的对方提出侵权追偿的，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告所在地的地方人民法院管辖；

6.3.3 因海上货物运输合同，由运输始发地、目的地、被告所在地或转运港所在的海事法院管辖；

6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事损害事故而向承运人的对方提出侵权追偿的，由碰撞事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事法院管辖；

6.3.5 提单背面条款对管辖有有效约定的，应按约定确定管辖地。

6.4 时效

6.4.1 针对保险追偿案件，保险人应当在下列法定的时效期间内向有关法院提起诉讼或向仲裁机构提出仲裁申请，否则，从法律上来说，保险人将丧失胜诉权；

6.4.2 涉及海运提单货物运输的，诉讼时效为1年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算；

6.4.3 涉及船舶碰撞造成货损的侵权之诉，追偿时效为2年，自知道或应当知道权利被侵害之日起计算；

6.4.4 涉及国内水路货物运输的，追偿时效为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；

6.4.5 涉及国内陆路货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；

6.4.6 涉及航空货物运输保险，追偿时效为2年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算，但需要注意的是除斥期间的规定：

6.4.6.1 因托运货物发生损失的， 应在收到货物之日起的十四日内提出索赔；

6.4.6.2 因托运货物发生延误的，应在自托运的货物交付收货人处置之日起的二十一日内提出索赔。

6.5 责任主体（承运人）可能成功地援引责任限制

6.5.1 针对海运货物，根据《中华人民共和国海商法》，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物件数或者其他货运单位数计算，每件或者每个其他货运单位为666.67计算单位，或者按照货物毛重计算，每公斤为2计算单位，以二者中赔偿限额较高的为准；

6.5.2 涉及重大海事货损赔偿案件时，承运人可能向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金，保险人可能要与其他债权登记人一起按照债权比例共同参与海事赔偿责任限制基金的分配；

6.5.3 针对水路运输货物，除承运人可能依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》申请设立海事赔偿责任限制基金或申请享受责任限制外，无权享受单位责任限制；

6.5.4 针对国际航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空法》，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为17计算单位；

6.5.5 针对国内航空货物运输，根据《中华人民共和国民用航空货物国内运输规则》，承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额，按照货物毛重计算，每公斤为20元。

6.5.6 注意提单背面条款对责任限制的约定；

6.5.7 在涉及责任限制的案件中，还需注意法律和受理法院对申请设立海事赔偿责任限制基金时对债权人申请债权登记的时间规定。

第七章 律师代理货物运输保险追偿的工作方法

7.1 积极参与：由于保险追偿的特殊性（法律关系复杂），律师在接受委托后应当及时跟进，会同保险人商讨案件进行的步骤并立即收集证据材料。必要时，律师可在保险公司进行保险理赔时就先行参与，注意收集有关证据、提供理赔法律咨询意见，为以后的保险追偿做好准备。

7.2 冷静思考：在决定扣船时一定要谨慎处理，小心识别，防止扣错船舶，避免承担不必要的赔偿责任。

7.3 果断行事：案件事实证据清楚时，应当机立断，采取有效的法律行动，进行财产保全，尽快取得责任主体的有效担保，并根据具体情况决定是否立即进入诉讼程序。

第八章 律师代理货物运输保险追偿其他需要注意的问题

8.1 在航空运输中，一旦发生货损事故，保险人应要求被保险人在除斥期间向承运人提出书面的索赔，以避免权利的丧失。同时应保留好相应的索赔证据。

8.2 在海上货物运输中，因诉讼时效仅为1年。在该期间，如尚未完成保险理赔的，保险人应要求被保险人先行向承运人提起诉讼或仲裁。在保险人作出保险赔偿后，可以依据已作出保险赔偿的证据，提出将原告或仲裁申请人变更为保险人的申请。

8.3 关于被保险人和承运人在运输合同中约定进行仲裁的，在保险人取得代位求偿权后，保险人和承运人争议解决的方式问题，各仲裁机构掌握的标准不尽一致。有的仲裁机构认为原仲裁协议继续有效，应由仲裁机构受理；有的认为原仲裁协议约束保险人和责任主体，而应由法院受理。而根据上海市高级人民法院的相关案例裁定文书显示，提单虽然载明发生争议的，由仲裁委员会受理。但该仲裁条款对保险人并不具有无约束力，当保险人进行追偿时，案件仍应由海事法院受理。故对此类案件涉及的仲裁条款，需要律师谨慎对待处理；

8.4 在海上货物运输中，诉讼时效除非因请求人提起诉讼、仲裁或被请求人同意履行义务而中断，并不因请求人提出索赔而中断。

8.5 在国际航空和海上货物保险中，根据行业惯例，通常情况下保险人和被保险人约定保险价值通常为标的CIF价格加成10%，一旦发生保险事故，保险人的赔偿也是实际货损的110％。但在保险人向承运人进行追偿时，一般只能按货损的实际价值进行追索，但可以增加货损检验费用。

第九章 附则

本指引由上海市律师协会海事海商法律研究委员会起草，其目的系为向律师提供代理货物运输保险追偿案件方面的借鉴经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

注：本文所述的计算单位，是指国际货币基金组织规定的特别提款权（SDR），其数额按照国家外汇主管机关规定的国际货币基金组织的特别提款权对的换算办法进行计算。