第一章 总则

1.1 制订目的

制定本操作指引的目的系为规范全国律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务，提高律师办理专业业务的服务质量和水平，特别是为使更多的律师能参与建设工程法律业务，更好地维护委托人的合法权益。中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师在办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本指引，供律师在办理建设工程法律业务时作参考。

1.2 概念界定

本操作指引所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰、装修工程。

发包人：具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人；

承包人：被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人；

建设工程合同：承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发人双方就此达建设工程的主要内容达成一致意见的协议；

分包工程：以承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程为对象，由总包人和分包人就分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。

分包工程的发包人：可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业施工工程及劳务作业进行分包的承包人。

分包工程的承包人：接受分包工程或劳务作业的具有相应资质的当事人。

建设工程分包合同：分包工程的承包人进行分包工程建设，分包工程的发包人支付工程价款的合同。

1.3 律师办理建设工程法律业务的基本原则

针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点，律师办理建设工程业务应遵循如下原则：

第一，专业负责原则。律师办理建设工程法律业务，应刻苦钻研专业法律问题，以熟悉专业的法律规定和熟悉行业特点的相应能力和水平，为当事人提供准确的、负责的专业服务。

第二，忠诚守信原则。律师办理建设工程法律业务，应当坚持对委托人忠诚不贰，在承发包、总分包或劳务总分包双方之间，信守只接受其中一方当事人委托，并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

第三，勤勉尽责原则。律师办理建设工程业务，应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，恪尽职守，勤勉敬业，在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。

1.4律师办理建设工程法律业务的基本要求

律师办理建设工程法律业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的除外。

1.5本操作指引的业务适用范围

本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务，律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。

律师代理委托人有关建设工程诉讼业务，本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定，同样具有参考作用。

第二章 建设工程招投标

第一节 一般规定

2.1.1 提供法律服务的依据

为维护建设工程招投标活动，保护招标人、投标人的合法权益，保证项目质量，提高律师办理招投标业务法律服务水平，依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定，制定本章。

2．1.2 适用范围

律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务，可参考本章内容。

第二节 招标

2.2.1 是否必须招标的审查

根据《招标投标法》第三条的规定，律师承办建设工程招标法律服务，首先应查明委托人的工程项目是否属于必须公开招标的范围，并据此提供有针对性的法律服务。

2.2.2必须招标的工程建设项目

根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述项目中，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

① 施工单项合同估算价在200万元以上的；

② 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；

③ 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的；

④ 单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。

（1）根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

① 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

② 铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

③ 邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

④ 防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

⑤ 道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

⑥ 生态环境保护项目；

⑦ 其他基础设施项目。

（2） 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

① 供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

② 科技、教育、文化等项目；

③ 体育、旅游等项目；

④ 卫生、社会福利等项目；

⑤ 商品住宅，包括经济适用住房；

⑥ 其他公用事业项目。

（3） 使用国有资金投资项目的范围包括：

① 使用各级财政预算资金的项目；

② 使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

③ 使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

（4） 国家融资项目的范围包括：

① 使用国家发行债券所筹资金的项目；

② 使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

③ 使用国家政策性贷款的项目；

④ 国家授权投资主体融资的项目；

⑤ 国家特许的融资项目。

（5） 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

① 使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

② 使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

③ 使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

2．2．3 可不进行施工招标的项目

律师应注意根据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施过程施工招标投标管理办法》规定，有下列情形之一的，可以不进行施工招标：

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；

（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；且承包人未发生变更的；

（六）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；

（七）建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准的；

（八）法律、行政法规规定的其他情形。

2．2．4 工程招标的条件

律师应当注意工程招标须具备下列条件：

（一）招标人已经依法成立；

（二）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已经履行审批手续；

（三） 工程资金或者资金来源已经落实；

（四） 施工招标的，应有满足需要的设计文件及其他技术资料；

（五） 法律、法规、规章规定的其他条件。

2．2．5 自行招标和委托招标

律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的，工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。

2．2．6 招标代理机构及其资格

招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资额（不含征地费、大市政配套费与拆迁补偿费）3000万元以下的工程招标代理业务。

2．2．7 公开招标和邀请招标

招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

在依法应当招标的工程建设项目中，有下列情形之一的，经批准可以邀请招标，国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。

（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（二）受自然地域环境限制的；

（三）设计国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不适宜公开招标的；

（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；

（五）法律、法规规定不宜公开招标的。

律师应注意招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。

招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

2．2．8 招标人对投标申请人的资格预审

律师应提示招标人可以根据招标工程的需要，对投标申请人进行资格预审，也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。

经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。

在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。

2．2．9招标文件

（一）施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容：

① 投标须知，包括工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明）、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等；

② 招标工程的技术要求和设计文件；

③ 采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；

④ 投标函的格式及附录；

⑤ 拟签订合同的主要条款；

⑥ 要求投标人提交的其他材料。

律师应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。

（二） 律师应注意设计招标文件应当包括以下内容：

① 工程名称、地址、占地面积、建筑面积等；

② 已批准的项目建议书或者可行性研究报告；

③ 工程经济技术要求；

④ 城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；

⑤ 可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；

⑥ 供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；

⑦ 招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点；

⑧ 投标文件编制要求及评标原则；

⑨ 投标文件送达的截止时间；

⑩ 拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；

未中标方案的补偿办法。

2．2．10 招标文件的修改和要求提交投标文件的时限

律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

第三节 投标

2．3．1 投标人的资格审查

律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。

设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。

2.3.2 投标文件

律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：

（1） 投标函；

（2） 施工组织设计或者施工方案；

（3） 投标报价；

（4） 招标文件要求提供的其他材料。

其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。

投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

2.3.3 投标担保

律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过80万元。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。

2.3.4联合投标

律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

2.3.5 投标人禁止行为

投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第四节 开标、评标和中标

2.4.1 开标时间和地点

律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

2.4.2 无效投标文件的认定

律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：

（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；

（二）未按招标文件要求密封的。

投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：

（一）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；

（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；

（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；（四）投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致的；（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；

（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。

2.4.3 评标委员会

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行施工招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。

与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

律师参加评标委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。

2.4.4 询标

律师应注意，评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

有下列情形之一的，评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料：

（1） 设有标底的，投标报价低于标底合理幅度的；

（2） 不设标底的，投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于其企业成本的。

经评标委员会论证，认定该投标人的报价低于其企业成本的，不能推荐为中标候选人或者中标人。

律师为招标人起草询标提纲时应注意：不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。只是通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题，是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题，例如总包管理费（包括管理范围和取费基价）、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施，以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。

2.4.5评标和评标方法

评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认；设有标底的，应当参考标底。

评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。

采用综合评估法的，应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等，能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的，对于各种评比奖项不得额外计分。

采用经评审的最低投标价法的，应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中，评审出投标价格最低的投标人，但投标价格低于其企业成本的除外。

评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件中规定的评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

2.4.6 确定中标人时限和条件

招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

2.4.7 确定中标人后向建设部门的报告

律师应注意，依法必须进行招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：

（一）招标投标的基本情况，包括招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

（2）相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。

2.4.8 合同的签署

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。

2.4.9 中标无效的情形

律师应注意，发生下列六种情形的中标无效：

（一）招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

（二）根据《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；

（三）根据《招标投标法》第53规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

（四）根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的；

（五）依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第55条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；

（六）根据《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

依法必须进行招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。

2.4.10 可责令改正的四种招投标行为

律师应注意，发生下列四种情形的，行政机关可以“责令改正”：

（一）违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，《招标投标法》第四十九条规定，可以“责令限期改正”。

（二）违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，《招标投标法》第51条规定，可以“责令改正”。

（三）中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的，《招标投标法》第59条规定，可以“责令改正”。

（四）违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，《招标投标法》第62条规定，可以“责令改正”。

2.4.11 应当重新招标的情形

律师要注意，发生下列两种情形的，应当重新招标：

（一）投标人少于法定人数。《招标投标法》第28条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”

（二）所有投标均被否决。《招标投标法》第42条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

2.4.12 律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容

（一） 作为投标方的代理人，律师可从事两方面的工作：

① 保证投标方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料，保证这些文件、资料的合法性与规范性，以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。

② 监督招标方的工作，主要是：

A．审查招标文件。内容上审查是否公平、合理，尤其是招标方提出的特殊要求；文字上审查是否清楚达意，有无歧义之处；形式上审其是否符合法定要件。最终，协助投标方作出是否投标——即是否向招标方发出具有法律拘束力的要约的决策。

B．监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否，可代理投标方向招标方提出意见或异议，甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。

C．中标后，为招投标双方签订的工程承发包合同把关，并在以后可能出现的争议中代理中标方解决问题。

（二） 作为招标方的代理人，律师可从事：

①招标准备期间，律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书，避免整个活动自始无效从而产生不堪后果；二要参与草拟或审查招标文件，包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。

②招投标过程中，律师一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行；二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上，向招标方出具法律意见，供其作决标参考，确保最终的中标者在法律上合乎要求，即在工程建设方面具备合法的缔约能力。

③决标后，律师一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同，二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。

第三章建设工程合同的订立

第一节合同的类型

根据我国《合同法》第269条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合，同，发包人与承包人采用书面形式订立勘察、设计、施工或工程总承包等建设虹程合同。建设工程实行监理的，发包人还应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。

3.1.1工程勘察、设计合同

3.1.1.1工程勘察合同

建设工程勘察合同，是指工程勘察人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件，由发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人或者勘察总承包人。

3.1.1.2工程设计合同

工程设计合同是指设计人接受发包人（建设单位或其他有关单位）的委托，根据经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证、编制工程设计文件，发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工人或者工程总承包人或者设计部承包人。

3.1.1.3律师可以依据委托人要求，结合项目具体情况，参考国家建设部、国家工商局于2000年联合颁布的《建设工程勘察合同（示范文本）》和《建设工程设计合同（一）》（GF－2000－0209）（民用建设工程设计合同）、《建设工程设计合同（二）》（GF－2000－0210）（专业建设工程设计合同）等示范文本；按照　我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《勘察设计中标投标办法》等有关法律法规定起草、审查工程勘察、设计合同。

3．1．1．4律师应当提醒委托人注意：

（一）委托人在工程勘察、设计合同中对勘察人、设计人提出的工作要求应当符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求。勘察人、设计人不应在不符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受勘察、设计委托。

（二）严格执行勘察文件、施工图设计文件审查制度，未经审查合格的，不得使用。

（三）勘察、设计单位应在其资质等级许可范围内承揽建设工程勘察、设计任务。

（四）国家允许取得相应资质条件的外国设计企业以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计（基础设计）、施工图设计（详细设计）文件等建设工程国。但发包人还必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计人进行中外合作设计。

（五）在工程勘察、设计合同中，发包人不得：

①直接指定分包工程勘察人、设计人。

②将应当由一个项项勘察人、设计人完成的工程勘察、设计肢解成若干部分发包给其他单位或个人。

③将应当采取招标方式发包的建筑工程勘察、设计发包给未中标或中标无效的单位或个人。

（六）在工程勘察、设计合同中，工程勘察人、设计人不得：

①指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

②不得将工程勘察、设计合同全部转包给其他单位或个人，或者将工程勘察、设计工程内容肢解成若干部分以分包的名义发包给其他单位或个人。

③在工程勘察、设计合同未约定且未经建设单位认可的情况下将工程勘察、设计合同中的专业勘察、设计内容分包给其他单位或个人。

④不得将工程勘察、设计分包给其他单位或个人。

（七）工程勘察、设计分包应遵循一定的原则：

①除工程勘察、设计合同已有约定外，专业工程勘察、设计分包必须经发包人认可：

②专业分包工程勘察人、设计人必须具备相应的专业勘察、设计资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

③专业分包工程勘察人、设计人必须自行完成所承包的工程勘察、设计、不得全部转包或者部分再分包；

④专业分包工程勘察人、设计人就其完成的工作成果与工程勘察人、设计人向发包人承担连带责任。法律咨询上海律师法律咨询上海律师法律咨询上海律师法律咨询

3.1.2工程施工合同

3.1.2.1工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等施工作业，发包人（建设单位或其他有关单位）支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工总承包人或者工程总承包人。

3.1.1.2工程施工合同包括施工总承包合同和施工分包合同。施工分包合同包括专业施工分包合同和劳务分包合同。

（一）施工总承包合同是指发包人将建设工程全部施工内容交由施工人完成的合同。上述施工人又称承包人或者施工总承包人。

（二）专业施工分包合同是指，根据施工总承包合同的约定或者在获得发包人认可的情况下，施工总承包人将其所施工总承包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程发包给具有相应资质的其他施工人完成而签订的合同。上述施工总承包人又称专业施工发包人，上述其他施工人又称专业施工分包人。

（三）劳务分包是指施工人（包括施工总承包人或者专业施工分包人）作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。

3.1.2.3律师可以参照国家建设部、国家工商局于1999年联合颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），或者根据委托人的要求使用国际通用合同文本（如FIDIC合同条件），结合具体项目的实际情况起草、审查工施工合同。

3.1.2.4律师应当提醒委托人注意：

（一）在施工总承包合同中，发包人不得：

A、直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

B、指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

C、将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

D、将应当采取招标方式发包的建筑工程发包给未中标人或中标无效的投标人。

（二）在施工总承包合同中，施工总承包人不得：

A、将总承包工程全部转包给其他承包人，或者将工程肢解成若干部分以分包的名义发包给其他承包人；

B、除劳务分包外，在合同未约定且未经发包人认可的情况下将总承包工程中的专业工程分包给其他施工人；

C、将工程主体结构的施工交由他人完成。

（三）工程分包应遵循一定的原则：

A、除施工总承包合同已有约定外，专业施工分包必须经发包人认可；

B、专业施工分包人必须具备相应的专业承包施工资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务；劳务分包人必须具备相应的劳务承包资质，并在其资质许可的范围内承揽业务。

C、专业施工分包人必须自行完成所承包的工程，不得全部转包或者部分再分包；

D、专业施工分包人就其完成的工作成果与施工总承包人共同向施工总承包合同发包人承担连带责任。

3.1.3工程（勘察、设计、施工）总承包合同

3.1.3.1工程总承包合同是指从事工程总承包人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托，按照合同约定完成工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包工作，发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人。

3.1.3.2发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包人，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、采购的一项或者多项发包给一个工程总承包人。

3.1.3.3工程总承包主要有设计采购施工（EPC）总承包、交钥匙总承包、设计一施工总承包、设计-采购总承包、采购-施工总承包、勘察设计施工总承包等形式。

3.1.3.4律师应提醒委托人注意：

（一）对具备条件的工程项目，有投融资能力的工程总承包人可以根据发包人的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOT）、建设—拥有—经营（BOOT）等方式组织实施。

（二）工程勘察人、设计人、施工人可以组成联合体对工程项目进行工程联合总承包。

（三）发包人应当要求工程总承包人联合体的各成员订立联合体协议。联合体协议中应明确各成员在工程总承包活动中的各自分工，并就工程总承包合同的订立和履行向发包人承担连带责任。

（四）发包人尚应同时遵守本节第一、二条有关发包人的规定。

（五）单一的工程总承包人尚应同时遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。

（六）工程总承包人联合体的各成员尚应按照其在联合协议中的分工性质分别遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。

3.1.4工程监理合同

3.1.4.1工程监理合同是指监理人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托并代表其对工程质量、造价、工期、进度、工程款支付等方面进行专业监督、控制并协调施工现场有关各方之间的关系，发包人支付报酬的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人。

3.1.4.2律师可以结合委托人要求和项目具体情况，参照2000年建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程委托监理合同（示范文本）》（GF-2000-0202）；按照我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规的规定起草、审查工程监理合同。

3.1.4.3律师应当提醒委托人注意：

（一）监理人应在其资质等级许可范围内承揽建设工程监理任务。

（二）国家允许符合规定条件的外国机构在我国境内设立独资或者合资监理企业，并在取得相应资质后在我国境内提供建设工程监理服务。

（三）在工程监理合同中，发包人不得：

将应当采取招标方式委托的建筑工程监理工作委托给未中标或中标无效的投标人。

（四）在工程监理合同中，监理人不得：

A、指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

B、将工程监理合同全部转包给其他人，或者将工程监理工作内容肢解成若干部分以分包的名义委托给其他人

C、在工程监理合同未约定且未经发包人认可的情况下将工程监理合同中的监理工作内容分包给其他人。

D、监理人不得与被监理的施工人、材料设备供应商和其他被监理人存在任何利益关联。

第二节 合同主体适格性

建设工程各类合同的主体适格性各不相同，律师在审查建设工程合同主体适格性时应注意以下一些共性的审查要点：

（一）合同主体有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，属于独立的民事主体。

（二）是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权。

（三）是否满足一定的资质要求。资质，是依据企业的注册资本、净资产额、专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因素对企业的综合评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

（四）律师应当提醒建筑企业以下行为属于违法行为：

1、超越资质等级许可的范围承担工程业务；

2、没有资质借用有资质企业的名义承担工程业务；或者允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。

以下是对建设工程各类合同主体适格性的具体分析，上述的共性要点（简称“前述”）在以下各类合同中不再述。

3.2.1建设单位作为发包人的适格性

作为发包人的建设单位有两种情形：一般的建设单位和房地产开发企业。

（一）律师在审查一般的建设单位作为发包人的主体适格性时应当注意：

A有无取得土地使用权；

B有无取得规划许可；

C有无相应的资金或者资金来源；

D对必须招标项目是否依法进行招投标并确定有效的中标人。

（二）律师在审查房地产开发企业作为发包人的主体适格性时还应当审查其是否具备相应的资质以及是否在其资质范围内进行房地产开发。

3.2.2代建单位作为发包人的适格性

代建一般是指建设单位选择社会专业化的社会管理单位，简称代建单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。

目前，我国法律法规对代建的规定处于空白状态，律师在审查代建单位作为发包人的主体适格性时主要看其有无得到建设单位的授权。

3.2.3施工总承包人作为分包合同发包人的适格性

（一）施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人：除合同有约定外，应得到建设单位同意。

（二）施工总承包人作为劳务分包合同发包人：无需合同约定或建设单位同意。

3.2.4勘察人的主体适格性

律师审查勘察人的主体适格性主要是审查其资质条件：

（一）建设工程勘察资质的分类：工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。

（二）建设工程勘察资质的等级：工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。

（三）建设工程勘察企业业务范围因资质等级的不同而不同：取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。

3.2.5设计人的主体适格性

律师审查设计人的主体适格性是应当区别对国内外设计单位的不同要求：

（一）国内设计单位

A、建设工程设计资的分类：工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。

B、建设工程设计资质的等级：工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。

C、建设工程设计单位的业务范围因资质等级的不同而不同：取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制；取得工程设计行业资质的企业，可以承接同级别相应行业的工程设计业务；取得工程设计专项资质的企业，可以承接同级别相应的专项工程设计业务。

（二）外国企业在我国境内从事工程设计活动

外国企业是指在中华人民共和国境外注册登记的、从事建设工程设计活动的企业。外国设计企业在中国境内承接建设工程设计，必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行中外合作设计，且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。

3.2.6施工人（含专业分包人、劳务分包人）的主体适格性

（一）施工人（含专业分包人、劳务分包人）分别有其相对应的不同的资质标准和等级。

（二）律师审查施工人（含专业分包人、劳务分包人）的主体适格性时，应对照相关标准审核施工人是否具备相应的资质条件。

3.2.7工程（勘察、设计、施工）总承包人的主体适格性

律师审查工程总承包人的主体适格性时应注意：

（一）没有专门的工程总承包资质标准和等级。

（二）建筑企业只要具有工程勘察、设计或施工总承包资质之一就可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

3.2.8监理人的主体适格性

律师审查监理人的主体适格性时应注意：

（一）工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级：

A、甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中一、二、三等工程。

B、乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中二、三等工程。

C、丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中三等工程。

（二）工程监理企业资质按照工程性质和技术特点划分为14个工程类别：

A、工程监理企业可以申请一项或者多项工程类别资质。

B、申请多项资质的工程监理企业，应当选择一项为主项资质，其余为增项资质。

C、工程监理企业的增项资质级别不得高于主项资质级别。

（三）除了可以委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理外，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。即符合监理条件的设计单位既可以以设计单位的名义申请取得工程监理资格；也可以在设计单位内成立实体监理公司并申请取得工程监理资格。

3.2.9全同一方为联合体的主体适格性

律师审查合同一方为联合体的主体适格性时应区分联合体作为承包人和发包人的不同要求：

（一）联合体作为承包人的主体适格性

A、联合体各方的资质都必须符合建设单位的要求，且两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

B、联合体各方应当共同与业主方签定委托项目管理合同，对委托项目管理合同的履行承担连带责任。

（二）联合体作为发包人的主体适格性

A、联合体作为发包人的主体资格根据联合体处于工程总承包人还是施工总承包人地位而有所不同。

B、联合体作为发包人签订合同时应当由联合体各方或者授权其中某一方签订。

第三节 合同的主要内容

3.3.1工程勘察合同

工程勘察合同的内容主要包括：提交有关基础文件资料和勘察成果的时限、对勘察工作及其成果的质量要求、勘察费用和其他费用、双方权利和义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）发包人提供基础文件资料的详细内容、份数和时限。

（二）勘察人提交勘察成果的详细内容、数量、质量及质量确认程序。

（三）勘察工作的开工及提交勘察成果的时限。

（四）勘察工作迟延的各方责任。

（五）勘察费用和其他费用金额及其支付方式。

（六）发包人提供的基础文件资料的瑕疵的处理及各方责任。

（七）勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理程序及各方责任。

（八）勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

（九）勘察成果知识产权归属、勘察人的延续服务及费用承担（如需要）。

（十）保密与保险（如需要）。

（十一）各方违约责任。

（十二）合同终止和解除。

（十三）通知与送达。

（十四）适用法律及争议解决办法。

（十五）各方要求明确约定的其他事项。

3.3.2工程设计合同

工程设计合同的内容通常包括词语定义、项目概况、委托事项、设计成果、设计进度、人员安排、双方权利与义务、专业责任与保险、设计费及付款方式、辅助服务、附加服务及额外服务、税费负担、设计分包、设计变更与赔偿、设计成果的财产权与知识产权、不可抗力、履约担保、违约与赔偿、合同变更及转让、合同期限、合同解除、适用法律及争议解决、通知与送达、保密、各方要求明确约定的其他事项等条款。

律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）设计人有根据政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务。

（二）如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作，设计人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。

（三）由中国设计人和外国设计人（并称中外设计人）合作设计的，工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设计人各方共同与发包人签订。外国设计与中国设计人应签订明确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任。

（四）设计深度与设计范围。

（五）设计修改、设计变更的界定、程序和责任。

（六）设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权归属和责任的重点在于著作权和专利权。

（七）设计人职业责任保险条款。（设计缺陷可能造成工程建设的巨大损失，而没计人一般难以独立承担。因此约定设计人投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非常必要。）

（八）履约担保条款（如需要）。

（十）负责、主持、参加设计的设计人员的清单和个人信息作为合同附件。（设计成果的水平和质量主要在于设计师）。

3.3.3工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳和劳务分包合同）

3.3.3.1工程施工总承包合同

工程合同的内容主要包括：施工总承包词语定义；工程施工总承包范围：工程施工总承包方式；各方代表及授权范围；各方工作与责任；施工总承包工期、工期顺延、停工与缓建；工程质量、安全文明施工；工程造价、价款的调整条件、方式、决算的程序、期限；工程计量、签证；材料和设备供应责任；工程预付款、进度款、结算款的支付方式、时间、条件；工程竣工、验收、备案；工程移交、撤场；工程索赔的程序和处理；违约责任；工程转包与分包；总承包人管理与配合责任；分包人的权利和义务；工程保修、保修金的返还；工程只险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）各方代表具体人选权限，特别是工程师及发包人代表的权限范围；

（二）合同价款的性质（暂定价或可调价、固定单位或固定总价）；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单位；

（三）合同工期的定义（合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限；工期顺延的条件和确认程序；工期延误的违约责任。

（四）质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任；

（五）工程签证的条件、形式及确认程序；

（六）工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理代建议的处理程序及责任；

（七）竣工验收（预验收、竣工验收、物业管理公司等有关第三方验收）的性质、程序；竣工资料的内容、份数、提交时限和违约责任；竣工验收备案的责任；

（八）施工总承包人的管理职责、配合义务、总包管理费、配合费的计取方式、支付办法；总包人管理费、配合费的计取方式、支付办法；总包人管理的连带责任；

（九）竣工结算的依据、结算（含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价）的期限、程序和审核费用的承担方式；结算争议的调解机构和调解程序；逾期审核的违约责任等；

（十）工程移交的条件、标志、程序；逾期移交的违约责任；

（十一）各方投保险种；保险费用的承担方式；保险合同中的保险责任范围、保险金金额、免赔额、保险期限；保险理赔的责任和义务；保险理赔不足、保险拒赔时或者免赔额内的损失承担；

（十二）各方互为履约担保的内容：发包人支付担保的方式，逾期付款的处理；承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理；分包支付、工资支付担保的形式和处理方式；履约保函或保证金的返还条件、期限；

（十三）索赔文件的内容、形式、索赔程序；

（十四）工程转包的禁止：包包人同意专业工程施工分包的范围：非法转包、违法分包的确认和处理程序；违约责任；

（十五）合同提前终止、解除的条件、确认和处理程序；违约责任；

（十六）合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序；违约责任；

（十七）合同提前终止、解除时：已完工程工程量、质量的审查确认程序；已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序；已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序；违约责任。

3.3.3.2专业施工分包合同

专业施工分包合同的内容主要包括：分包词语定义、工程范围、承包方式；各方授权代表及授权范围；分包工程工期、工期延误的确认、工期顺延的条件、程序；分包工程质量、安全文明施工；分包工程价款的确定、调整方式、结算方式；分包人与总承包人、发包人的关系、各方权利义务；分包工程技术资料交付时间；分包工程材料和设备供应责任；分包工程变更；分包工程价款的技术条件、方式；分包违约责任；分包索赔；分包签评；竣工验收分包工程的完工、验收；配合总承包工程的验收；分包工程的移交；分包工程质量保修范围质量保修期、保修金的返还；分包工程担保；再分包、转分包的责任；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查专业施工分包合同一肌应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）分包工程工期的界定、分包工程实际开工和竣工日期的确定方式；分包工程工期顺延的条件（关键线路）和程序；分包工程工期延误违约责任（包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线路施工工期的违约责任；分包工程工期延误且导致总承包工程工期延误的违约责任）；工期违约金的最高限额；工期违约与保函处罚的关系；分包工程进度计划表的报批审核程序；

（二）分包工程价款签证的前提——发包人的确认；分包工程工期签证的前提——不影响总承包工程的，总承包人的确认即可；影响总承包工程进度的，须发包人。

（三）分包工程价款的确认——发包人审核确认为前提；

（四）分包工程价款支付程序——发包人支付总承包人——总承包人支付分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程款，前提是发包人无正当理由不按期支付分包工程价款，造成总承包工程进度迟延；

（五）分包人、总包人、发包人三者间对于发包人指令的传递程序、发包人指令对分包人的效力，当总包人与发包人的指令出现不一致时的处理方案；

（六）分包人对于总包合同的了解，分包人应执行总包合同中总包人承担的与分包工程有关的义务；

（七）分包工程验收的程序、分包配合总包工程验收的义务、分包工程移交的程序、逾期移交的责任；分包工程资料整理移交的义务及责任；

（八）分包工程担保方式，保函或保证金的处理与返还；

（九）分包工程保修责任；保修金的返还；

（十）工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相互关系；工程施工总包合同解除时，专业施工分包合同的处理办法和程序；

（十一）分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序；

（十二）施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容；

（十三）本指引第3.3.3.1款“工程施工总承包合同”中非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。

3.3.3.3劳务分包合同

劳务分包合同的内容主要包括：劳务分包工作范围；工作期限；质量标准；劳务报酬的计算及支付方式；材料设备供应；双方权利和义务；违约责任；劳务工作量的核查和接受；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）与本指引第3.3.3.2款“专业施工分包合同”中基本相同的具体内容；

（二）劳务报酬是指劳务人工费用、劳务分包人相应的管理费用和税金的总和，不应计取属于专业施工分包内容的工程款。

（三）劳务人员的意外伤害保险或综合保险。

（四）拖欠劳务人员工资造成停工、上访的处理方法。

3.3.4工程（勘察、设计、施工）总承包合同

工程（勘察、设计、施工）总承包合同的内容主要包括：承包范围、发包人对项目建设的意图和要求、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量（包括勘察质量、设计质量、施工质量）、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拔款和结算、双方权利和义务、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程（勘察、设计、施工）总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）与本指引第3.3.3.1款“工程施工总承包合同”中基本相同的具体内容；

（二）发包人对项目建设的意图和要求；

（三）工程总承包人在勘察、设计、施工阶段应承担的义务，以及在每个阶段工作完成，发包人验收确认的程序及下一阶段工作开展的条件。

（四）发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任承担。

3.3.5 工程监理全同

工程监理合同的内容主要包括：监理的范围和内容、监理人的权限范围、监理期限、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、违约责任、争议解决以及双方认为需要约定的其他事项。

律师起草或审查工程监理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（一）监理人的履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员以及对他们驻场工作的时间要求。

（二）监理人权限范围：监理人的指令如涉及工期延长、费用增加是否需要委托人（即工程监理合同的发包人）事先同意。

（三）监理工作的期限；监理期限与监理报酬的关系。

（四）监理报酬的计算及支付方式。

（五）监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义务。

（六）商业秘密保密条款。

（七）工程质量发生问题时监理的责任。

（八）监理人承担违约和/或侵权责任的赔偿范围和赔偿数额的计算方式等。

（九）工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。

第四节 合同各方主要权利义务

3.4.1发包人的主要合同权利和义务

3.4.1.1工程勘察、设计合同中的发包人

（一）对其提供的技术要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或增加工作量的，按其实际消耗的工作时间增付费用。

（二）为承包人提供必要的协助条件。

（三）向承包人支付勘察费、设计费。

（四）确认和维护勘察设计成果。享有依照合同约定和符合订立合同目的的利用勘察设计成果的权利。

3.4.1.2工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同）中的发包人

（一）做好施工前的准备工作，提供符合施工条件的场地及办理各种证照，提供临时设施和材料堆场。

（二）按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的质量负责。

（三）及时处置工程中的有关问题，办理工程（或劳务工作）签证。

（四）对已完工程量（或劳务工作时）进行审核，随时对工程（或劳务工作）进度、质量进行检查，要求承包人返工或修补。

（五）组织工程竣工验收，提出修改意见。

（六）工程竣工（或劳务工作量完工）结算。

（七）接受合格工程（或劳务工作量）并支付工程价款（或劳务报酬）。

3.4.1.3工程监理合同中的发包人（即委托人）

（一）按约支付监理报酬

（二）协调外部关系和为监理人开展监理工作提供工作便利。

（三）提供工程资料。

（四）监督监理人工作，接受监理成果。

（五）授予监理人相应的工作职责和权利。

（六）对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。

3.4.2勘察人的主要合同权利和义务

（一）按照合同约定按期完成勘察工作，并向发包人提交合同约定的工作成果。

（二）对勘察成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善勘察，减收或者免收勘察费并赔偿损失。

（三）对勘察成果享有合同约定的和/或报酬。

（四）提供勘察工作的延续服务。

（五）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（六）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

3.4.3设计人的主要合同权利和义务

（一）按照合同约定按完成设计工作，并向发包人提交合同约定的设计成果。

（二）对设计成果承担瑕疵担保责任，因其原因造成发包人损失的，承包人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。

（三）对设计成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。

（四）提供设计工作的现场服务、敦工期间的施工现场服务等伴随服务。

（五）向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。

（六）对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。

3.4.4施工人（含施工总承包人、专业施工分包人、劳务分包人）的主要合同权利和义务

（一）做好开工前的准备工作，按时开工，确保工程（或劳务工作）质量。

（二）接受发包人的指令，接受发包人对工程（或劳务工作）进度和质量的检查和监督，根据发包人意见进行返工、修补。

（三）提供材料设备并对材料设备的质量负责，对材料设备承担保管责任。

（四）按约定质量及工期完成工程（或劳务工作）并配合竣工验收。

（五）提交完整的竣工资料和结算报告（或劳务工作量完工报告），配合竣工结算。

（六）交付合格工程（或劳务工作量）交收取工程价款（或劳务报酬。

（七）在质量保修期内承担保修责任，并对地基基础和主体结构工程在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担保修责任。

3.4.5监理人的主要合同权利和义务

（一）督促施工人按工期、安全和质量标准完工。

（二）对工程施工期间的技术问题、选择施工队伍、工程变更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。

（三）参与施工过程的质量、进度和费用控制，参与竣工验收，签署监理意见。

（四）提交监理期间的技术资料。

（五）公正监理、维护发包人（委托人）合同利益。

（六）保守发包人、施工人的商业秘密和技术秘密。

（七）按约向发包人收取监理酬金和其他费用。

第五节 与合同订立有关的其他事项

3.5.1合同当事人的代理人的适格性

适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权，代理人只能在合同当事人的授权范围内代表合同当事人行使合同权利及履行合同义务。虽然法律规定的合同当事人的代理人可以是法人、自然人或其他组织，但在工程实务中合同当事人通常为自然人（如发包人项目经理或承包人项目经理、监理工程师）。

3.5.2合同形式

我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用方面形式的，应当采用书面形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该事同成立。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十六条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同书以及其他有关法律、行政法规的规定。”

因此，按照《合同法》规定、勘察、设计、施工、监理合同的订立应当采用书面形式。但是未订立书面合同，如果一方已经履行了主要义务，对方接受的，该事同也成立。

3.5.3示范合同与格式条款

示范合同是国家建设主管部门或者国际工程师协会或者其他具有行业广泛影响的行业国际组织有关为了指导当事人订立建设工程合同，规范合同内容而制订的参考文本。当事人可以选择使用，也可以不选择使用，而根据实际情况另行拟定合同文本。目前建设工程领域中我国建设部、工商总局推荐使用的示范合同有：1《建设工程勘察合同（GF-2000-0203）（一）》【岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）工程测量、工程物探】、《建设工程勘察合同（GF-2000-0204（二））》【岩土工程设计、治理、监测】。2、《建设工程设计合同GF-2000-0209（一）》（民用建设工程设计合同）、《建设工程设计合同GF-2000-0210（二）》，（专业建设工程设计合同）。3、《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》、《建设工程施工专业分包合同（GF-2003-0213）》、《建设工程施工劳务分包合同（GF-2003-0214）》。4、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。

我国《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是汪事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此格式合同必须是对方事先一方法事人拟定的，并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范合同首先不是由合同当事人一方拟定的，而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当时人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本，并且示范文本的条款并不是都事先拟定好的，除了通用条款外，协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见示范文本并不符合《合同法》对格式条款的规定，其中的条款不能被认定为格式条款。

但是，建设工程合同的一方当事人为了预先拟定，并在订立合同时未与对方协商或者拒绝与对方协商的和款，如招标文件中规定的投标人不得修改或者要求协商的条款，以及投标文件中特别声明的招标人不得修改或者要求协商的条款，应当认为格式条款。

3.5.4合同成立与合同生效

3.5.4.1合同的成立

《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”除非当事人另有约定外，通常合同双方当事人在合同书上签字、盖章即表示双方当事人对合同内容达成一致意见，承诺生效，合同成立。依照《招标投标法》履行招投标程序而订立的勘测、设计、施工、监理合同，通常认为招标人发出招标文件要约邀请，投标人递交投标书为要约，招标人向投标发出中标通知书为承诺。因此，依照《招标投标法》履行招投标程序对工程的勘测、设计、施工、监理合同，招标人向投标人发出中标书即视为勘测、设计、施工、监理合同成立。

3.5.4.2合同的生效

《合同法》第四十四条规定：“依法成立合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效务件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

综上，勘察、设计、施工、监理合同的生效时间首先由合同生效条款约定，当事人可以合同生效约定生效条件或生效期限，例如约定一方提供履约保函或履约保证金后合同才生效，或者约定一方按照合同购买保险后合同才生效。如果当事人未对合同约定生效条件或生效期限，则自当事人签字或盖章时合同成立并生效。对于勘察、设计、施工、监理合同的备案，由于关未有法律、法规规定备案登记是勘察、设计、施工、监理合同生效的要件，因此勘察、设计、施工、监理合同未进行备案登记的不影响合同的效力。

3.5.5缔约过失责任

《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定即为我国《合同法》规定的缔约过失责任。

根据《合同法》第四十二条规定，建设工程实务中缔约过失责任主要有三种表现形式。

（一）“假借订立合同，恶意进行磋商”。这种情况一般是指协商订立建设工程合同的一方当事人并无订立合同的真实意见，而是为了损害对方利益，或者因此获得自身利益而假借订立合同，恶意进行磋商。例如施工单位无意与建设单位订立合同，却故意与建设单位订进行谈判，导致建设单位丧失与其他施工单位及时订立合同的机会。

（二）有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的欺诈行为。这种情况指缔约一方在订立合同的过程中，有意不将有关足以影响对方决定是否与其订立合同的情况向对方通报，或者有意地将客观上不存在的或不符合客观事实的资料、信息提供给对方等。例如施工人故意隐瞒其未取得承揽工程的相应资质而与建设单位订立合同，导致合同无效而造成建设单位损失的情况。

（三）“有其他违背诚实信用的原则的行为。”这类行为主要是指违反先合同义务之行为，通常有以下情况：

①未尽协且，通知义务，例如：缔约一方在约定签约日擅自不赴约，造成他方往返费用损失等。

②未尽告知义务。缔约一方在签订合同时，应当告知他方的必要信息和情况，如果没有告知，造成缔约他方损失。

（四）缔约过失责任与违约责任的区别

①违约责任是建立在合法有效的合同基础上的，违反的是合同义务，而缔约过失责任是基于合同不成立，或者合同无效、被撤销而产生的民事责任，违反的是先合同义务。

②违约责任形式有违约金、赔偿损失、实际履行等，而缔约过失责任只有赔偿损失（或信赖利益）一种形式。

第四章 建设工程合同的履行

第一节 一般规定

4.1.1建设工程合同履行的一般原则

建设工程合同一经签订，即具有法律约束力，合同当事人必须坚决履行合同规定的内容，不得违反。合同当事人应按下列原则履行建设工程合同。

（一）遵守约定和诚实信用原则

建设单位和施工单位应当按照双方签订的建设工程合同约定的工期、质量、工程价款等内容全面、完整、及时履行合同义务，并以互相协助、及时通知等经济合理的方式进行。

（二）工程质量为中心的原则

建设工程是建设工程合同履行的标的物，建设工程是否合格或符合约定是建设单位是能否使用工程、施工单位能否取得工程款的基础。交付合格的建设工程是建设工程合同的目标。

施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。

对竣工验收不合格的建设工程，施工单位应进行返工、返修至合格标准，如质量不合格是施工单位原因造成的，修复费用由施工单位承担，修复并经验收合格后，施工单位方可主张工程结算价款。

在建设工程竣工前，发生质量争的，律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定，并告知如鉴定不合格，则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。

当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时，律师应告知保修人，如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的，保修人需要承担赔偿责任。

4.8.4隐蔽工程和中间工程验收

建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位，承包人应在自检后书面通知发包人验收；验收合格，承包人方可继续施工；验收不合格，承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人在发包人接到通知后不及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。

4.8.5工程竣工验收

建设工程竣工后，建设单位应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工时，建筑屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建设施工企业应当修复。

律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。

工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日为承包人修改后提请发包人验收的日期。

（1）与工程签证是双方法律行为的特征不同。工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

（2）与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

（3）与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201规定的索赔程序为：发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可按以下规定向发包人索赔：

（1）有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；

（2）索赔事件发生后28天内，向发包人发出要求索赔的通知；

（3）发包人在接到索赔通知后28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复或未对承包人作进一步要求的，应视为该项索赔已经认可。

律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。

4.6.3工程签证

工程签证是工程承包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增工程造价的凭据。签证的法律特征有：

（一）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；

（二）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；

（三）工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。

律师应该提醒承包人：非承包人原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。

《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201的签证和索赔的规定：

（1）6.2款：（发包人）工程师签证的总规定

（2）7.2款：项目经理签证的总规定

（3）4.1款：发包人交图签证

（4）7.3款：施工遇紧急情况的签证

（5）9.1.1款：委托施工图设计签证

（6）10.1款：施工组织设计签证

（7）11.1款：延期开工签证

（8）12款：发包人暂停施工签证

（9）13.1，13.2款：工期延误签证

（10）14.3款：工期提前签证

（11）17.1款：隐蔽工程验收签证

（12）18款：重新检验签证

（13）19.2款：工程试车签证

（14）12.1款：安全保护措施签证

（15）21.2款：危险施工安全防护措施签证

（16）23.4款：价款调整签证

（17）25.1款：工程量计量签证

（18）26.3款：承包人同意延期支付价款签证

（19）26.4款：承包人停工签证（通知）

（20）27.2款：甲供料交料签证

（21）28.1款：承包人采购材料及代用材料签证

（22）29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证

（23）31.1款：确定变更价款签证

（24）32.1，32.2款：接受竣工结算资料签证

（25）32.7款：甩款竣工签证

（26）33.1，33.2款：接受竣工结算资料签证

（27）36.2款：提交索赔资料签证

（28）39.2款：发生不可抗力事件签证

（29）42.1款：使用专利技术等申报签证

（30）43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证

4.6.4工程签证和索赔的管理

律师要提示建设工程承、发包方要强化签证和索赔管理：

（一）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。

（二）建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。

（三）明确发包人代表承包人项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。

（四）注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。

（五）深入研究获得签证索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是有效方法。

（六）随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询，服务机构进行有效的签证、索赔。

第七节 建设工程工程款的确认和支付

4.7.1一般规定

工程价款由合同价款和合同追加价款组成，按支付时间不同分为预付款、进度款、结算款和保修款。发包人应按合同约定的时间和条件按期足额支付工程价款。

律师应提示承包人，发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息、并依约停止工程施工并解除合同。

4.7.2工程预付款的支付

律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间；对发包人不按约定预付款，承包人可以书面方式催告，发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。

4.7.3工程进度款的支付

律师应合理提示承包人在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能的后果。

4.7.4竣工结算的确认和支付

建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人可按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。律师应提示发包人应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复，若有异议可一并提出，合同另有约定期限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能的后果。

4.7.5固定价款结算的确认

固定价款合同，是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认，不论盈亏、不论实际工程量多少，均无须另行结算，只要合同履行完毕，发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人，对于约定按照固定价款结算程价款，无须经过鉴定确定工程价款。

4.7.6工程款利息

律师可合理提示委托人，在计算欠付工程款利息时，欠付工程价款的本金数额应当具体明确；对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

律师可合理提示承包人，对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。

4.7.7工程质量保修金的支付

质量保修金通常不超过工程总价款的5%，支付期限一般是工程竣工验收合格后一年期限届满时。律师可合理提示委托人，注意是否约定保修金的利息及出现保修责任时扣除保修金的有关程序。

4.7.8工程履约保证

律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函，履约保函形式约定不明的，承包人宜提供某公司保证或银行保函，而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。

第八节 建设工程质量管理

4.8.1一般规定

建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的，施工单位承担违约责任。

现行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）等14项建筑工程施工质量验收规范为我国建筑工程施工质量验收强制性标准规范，该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人，该标准规范体系实施后，建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效；当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的，因施工单位原因工程质量未达约定标准的，施工单位应承担相应的违约责任。

4.8.2建设单位工程质量方面的权利义务

律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料，包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等，且原始资料必须真实、准确、齐全。

建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。

按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

在工程建设过程中，如发生已完工程的质量不合格，建设单位要求施工单位修复，施工单位拒绝修复的，建设单位可以解除施工合同。

4.8.3施工单位工程质量方面的权利义务

律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件，建设工程质量不合格的，施工单位无权主张工程价款。

施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。

施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。

在施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。

施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。

施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。

施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。

律师可合理提示委托人，双方因未约竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时，应按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；

（三）承包人已提交竣工验收报告，发包人故意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；

（四）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为实际竣工日期。

4．8．6未经验收擅自使用的后果

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内，承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量，并承担民事责任。

4．8．7竣工验收质量备案

根据《建设工程质量管理条例》第17条之规定，建设工程在质量通过验收后应身政府主管部门备案。律师应提示建设单位及时办理质量备案手续。

`第九节 建设工程保修

4.9.1一般规定

建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

建设工程在保牙范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险，并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的，应自提供保修保单起释放全部保修金。

4.2.9工程保修义务的履行

属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。

承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。

发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。

对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出人修方案，承包人实施保修。

质量保修完成后，由发包人组织验收。

4.9.3工程保修费用的承担

保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

第十节 建设工程造价

4.10.1一般规定

4.10.1.1提供服务依据

建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段，即项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、超标投标阶段，、建筑施工阶段、竣工结（决）算阶段、质量保修阶段。同时，工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序，特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定，制定本章，旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。

4.10.1.2适用范围

律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务，可参考适用本指引。

律师在输工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时，也可参考本指引。

4.10.1.3工程造价含义

工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价（直接成本与间接成本）、利润（酬金）、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。

4.10.2建设项目前期可行性研究阶段

4.10.2.1可行性研究与工程造价

建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为：项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。

4.10.2.2在编制可行性研究报告期间，律师应着重审查行性研究报告的内容及编制主体的合法性：

（一）建设单位自行编制可行性研究报告时，律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。

（二）建设单位委托咨询单位编制可行性报告的，律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查；

1、咨询单位及咨询人员的资质和资格；

2、咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。

4.10.2.3可行性研究报告审批程序

建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体，按不同程序、不同级别、不同权限，经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序：

（一）上级主管部门的审批；

（二）地方建设行政主管部门的审批；

（三）国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。

4.10.3建设项目设计阶段工程造价

4.10.3.1概算和预算

建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节，设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系根据设计的不同阶段即初步设计（扩充设计）、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。

4.10.3.2律师在初步设计阶段进行概算审查应注意：

（一）设计单位及设计人员的资质资格；

（二）初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性；

（三）所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性；

（四）选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性；

（五）概算编制的依据及其合法性；

（六）概算与投资估算的衔接与吻合及差异的调整。

4.10.3.3律师在施工图设计阶段进行预算审查应注意：

（一）施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合经济、实用的原则；

（二）预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定；

（三）预算与概算、投资估算的衔接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的应按审批程序管理辖范围及时申请报批，或修正设计方案，以缩小建设规模，减少工程量及工程造价。

4.10.4施工招投标阶段工程造价

4.10.4.1一般注意事项

招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争，公平、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招标程序，承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中，根据《建筑法》、《招投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。

4.10.4.2律师对招标文件标底进行审查应注意：

（一）标底编制的依据及其合法性，标底不得低于成本价；

（二）施工图预算组的三要素：工程量计算规则，单价组成依据（定额价、市场价、中准价），费率适用标准及合理性；

（三）投标价的下浮率幅度，中标价不得低于成本价的测定。

4.10.4.3律师对投标文件中商务标进行审查应注意：

（一）施工范围与预算的一致性，工程量相对应的定额子目有无疏漏；

（二）合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同，则应约定造价调整方式和条件，成本价的含义或标准；

（三）涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效；

（四）工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效；

（五）涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法。

（六）质量奖标准，计算方法，确认的程序。

4.10.4.3律师对投标文件中技术标进行审查时应注意：

（一）涉及工程造价的施工技术措施方案；

（二）技术规范标准；

（三）节省造价的施工方法的依据；

（四）材料、设备、设施选用标准的依据。

4.10.4.4律师对施工组织设计方案审查时应注意：

（一）编制施工组织设计方案的依据；

（二）劳动力进场、各工种配制的原则比率及依据；

（三）机械设备配制的合理性依据；

（四）施工现场布置的合理性。

4.10.5建筑施工阶段工程造价

4.10.5.1一般注意事项

建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化，即施工图的变更会导致造价的增加或减少；施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化；建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化；施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场实际情况，依法为当事人适时提供提示审查。

4.10.5.2施工图会审

施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法，明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件，施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。

（一）会审时间及组织参与会审的主体：开工前一个月，由建设单位召集主持，由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加；

（二）施工图会审的内容：发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正；图纸有不妥或遗漏的予以修改完善；对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的，不予以论证确认；对图纸、施工方法有不明确的予以澄清；需增加或减少子目的予以调整；前述种种均涉及工程造价。为此，相关单位应根据施工图变化情况，提出必要的造价增减报告，根据合同约定的程序或方案予以调整。

4.10.5.3开工条件审查

建设工程开工前有大量准备工作，包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续、技、施工场地等条件的具备，律师提示当事人审查或签发开工报告，是否符合开工条件主要审查以下内容：

（一）开工的法定手续的完备及约定条件的成就即报建手续及施工许可证的取得；

（二）施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备；

（三）施工场地、用水、用电等符合“三通一平”的条件。

4.10.5.4施工过程中履行合同审查

建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广，据此，在施工过程中会形成大量的书面变更资料，双方协商一致的变更是合同的组成部分，是结算工程造价的依据。

（一）对工程联系单、技术核定单的审查

1、施工内容变更的事实认定；

2、工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查；

3、工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。

（二）合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查

1、形象进度节点与支付进度款的标准；

2、已完工程量的核对；

3、已完工程量的核检。

（三）隐蔽工程（中间）验收及其资料审查

1、组织参加验收的主体及其职责；

2、验收的程序规范及标准；

3、工程资料的齐全标准（包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料）。

4.10.5.5影响工期延长原因的审查

（一）设计变更引起工程量增加；

（二）建设单位要求的工程量增加；

（三）因管理不善施工前后工序脱节相互影响；

（四）自然灾害等不可抗力事件。

4.10.5.6不可抗力事件的审查

（一）不可遇见、不可避免、不能克服的不可抗力事件的认定；

（二）阻止或预防不扩大损失措施的采取；

（三）不可抗力事件发生后报告程序及时效。

4.10.5.7工程竣工验收审查

施工单位完成了合同约定的施工任务，即工程竣工，应向建设单位申报竣工验收，律师帮助审查以下事项。

（一）组织、参加验收主体的不同职责；

（二）验收的程序、时效，不及时验收或不验收的后果；

（三）验收规范及标准（国标、企标、合同约定标准）；

（四）质量缺陷责任的认定及返修费用的承担；

（五）工程资料的汇总、整理，并按有关部门要求装订成册。

（六）向有关部门做好竣工验收备案工作。

4.10.6竣工结（决）算阶段

4.10.6.1一般注意事项

工程竣工通过验收合格后，建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算，以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算，以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价，进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。

4.10.6.2对工程竣工结算的审查

（一）竣工结算时效，有合同约定的按约定，没有约定的可以按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间办理结算；

（二）竣工结算依据：

工程量计算依据：施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料；

定额适用依据：定额（单价、费用、费率）的适用，三大材含量及用量的确定，材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定，没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价，定额无子目的按市场价。

（三）现场签证效力的审查

按照合同约定 签证时效、程序、权限审查签证的效力。

4.10.6.3对审价单位审价报告的审查

（一）审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查；

（二）审价的依据、最终造价组成依据的审查；

（三）工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。

第十一节 建设工程勘察、设计、监理和咨询合同的履行

4.11.1工程勘察、设计合同的履行

4.11.1.1建设工程进行勘察、设计的依据

律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料，且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列文件为依据：

（一）项目批准文件；

（二）城市规划；

（三）工程建设强制性标准；

（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。

4.11.1.2勘察、设计文件的编制和提交

编制建设工程勘察文件应当真实、准确，满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。

编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。

编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。

编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。

设计文件中选用的材料、构配件、设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外，设计单位不得指定生产厂、供应商。

勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件，逾期提交的应承担违约责任。

4.11.1.3勘察、设计文件的修改

建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件；确需修改建设工程勘察、设计文件的，应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意，建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。

施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位、建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。

建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改。

4.11.1.4施工图审查

国家实行施工图设计文件（含勘察文件）审查制度，建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查；施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。

4.11.1.5勘察、设计文件的会审

建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前，向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图，解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。

4.11.1.6勘察、设计责任

勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字，对设计文件负责。

勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的，依法应承担赔偿责任：

（一）勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的；

（二）设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的；

（三）设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的；

4.11.2工程监理合同的履行

律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对施工质量实施监理。

工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。

监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。

未经总监理工程师签字，建设单位不能进行竣工验收；监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。

4.11.3工程咨询合同的履行

委托方应按合同约定提交咨询任务所需要的资料和工作条件；工程咨询单位应独立、公正提交咨询成果，不受外来干预。

工程咨询单位除不可抗拒原因外，未能按合同完成咨询任务，为委托方造成经济损失的，应承担合同规定的违约责任；若双方都有过失，应根据实际情况，由双方分别按合同规定承担责任。

第五章 建设工程合同的争议解决

第一节 建设工程合同效力的认定

5.1.1工程勘察、设计合同的效力及其补正

5.1.1.1工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的法律依据

目前涉及工程勘察、设计合同效力的法律主要有：《合同法》和《招标投标法》，行政法规主要有：《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》。其中的规定包括：

《合同法》第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十三条：合同中的下列免责条款无效：（一）造成双方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……

《招标投标法》第五十条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，……。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第五十二条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，……。前款所列为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第五十三条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。

《招标投标法》第五十四条：投档人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……。

《招标投标法》第五十五条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法》第五十七条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

《建设工程勘察设计管理条例》第八条：建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承担建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。

《建设工程勘察设计管理条例》第十三条：建设工程勘察、设计应当依照〈中华人民共和国招标投标法。的规定，实行招标发包。

《建设工程勘察设计管理条例》第十九条：除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。

《建设工程勘察设计管理条例》第二十条：建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。

《建设工程勘察设计管理条例》第二十一条：承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务。

《建设工程质量管理条例》第十八条：从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包转者违法分包所承揽的工程。

5.1.1.2工程勘察、设计合同（含合同条款）无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同违反《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》或《合同法》的强制性规定而无效：

（一）勘察、设计人未取得勘察、设计资质证书或超越勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围承揽建设工程勘察、设计业务的；

（二）没有资质的勘察、设计人借用具有法定资质勘察、设计人名义承揽建设工程勘察、设计业务的；

（三）依据《招标投标法》的规定，勘察、设计发包必须招标而未招标的或中标无效的；

（四）勘察、设计人非法转包、违法分包建设工程勘察、设计任务的；

（五）无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，未经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后未取得代表权、代理权的；

（六）一方以欺诈、胁迫的手段订立工程勘察、设计合同，损害国家利益的；

（七）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（八）以合法形式掩盖非法目的的；

（九）损害社会公共利益的；

（十）违反法律、行政法规的其他强制性规定的。

具有下列情形之一的，应当认定建设工程勘察、设计合同的相应条款违反《合同法》的强制性规定而无效：

（一）造成对方人身伤害一方免责；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的一方免责。

应该说明的是，依照《招标投标法》规定工程勘察、设计发包必须招标的项目，如果进行了招标而中标，且依照《招标投标法》的规定中标无效，有关法律、法规并未明确规定所签订的工程勘察、设计合同无效，但是同样依据《合同法》第五十二条关于“违反法律、法规强制性规定的合同无效”之规定，应当认为中标无效而签订的工程勘察、设计合同无效。

另外，依据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第93号）第六条规定：“工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。”因此，工程勘察人如将所承包范围内的岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作向具有工程勘察劳务资质的企业进行劳务分包的，应当认定勘察劳务分包合同为有效。

另外，由于《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第七条：“工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制；取得工程设计专项资质的企业，可以阴接同级别相应的专项工程设计业务。取得工程设计行业资质的企业，可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。”中没有有关设计劳务资质的规定，因此，工程设计人如将所承包范围内的设计劳工作向他人进行劳务分包的，应当认定设计劳务分包合同为有效。

5.1.1.3无效工程勘察、设计合同（含合同条款）的效力补正

根据《合同法》第五十一条的规定，下列情形的无效工程勘察、设计合同（含合同条款）可以通过补正而有效：

无权代表人或者代理人以发包人、勘察人和/或设计人名义订立工程勘察、设计合同，经发包人、勘察人和/或设计人追认，或者无权代表人、代理人订立合同后取得代表权、代理权的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于勘察人、设计人超越资质登记许可的业务范围签订工程勘察、设计合同，在工程勘测、设计任务完成前取得相应资质等级，工程勘察、设计合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

5.1.2工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力及其补正

5.1.2.1工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）无效的情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无产。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所是。”

因此具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：

（一）施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工（劳务）任务的；

（二）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；

（三）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的；

（四）施工人非法转包、违法分包建设工程的。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。

律师可提示委托人注意下列情形：

（一）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：1、建设工程竣工验收合格的，施工人可请求参照合同约定支付工程价款；2、建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由施工人承担；3、建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给施工人工程款。

（二）建设工程不合格的，发包人及施工人按照过错程度承担施工人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

（三）对施工人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工人因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

5.1.2.2无效工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）的效力补正

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，施工人超越资质登记许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。

5.1.3工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正

5.1.3.1工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形

《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位过错成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函[2003]161号）规定，在《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）取消了工程总承包资格核准的行政审批后，为加强对工程总承包工作的监督管理，我部今年印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建设[2003]30号）。按照《指导意见》的规定，《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。

因此，虽然没有工程总承包的专门资质，但是承揽工程总承包业务仍然应符合工程勘察、设计、施工总承包资质。工程总承包合同实际上包含了勘察、设计、施工合同三种合同关系，除了有关工程分包要符合《建筑法》对有关勘察、设计、施工的有关规定。

综上，具有下列情形之一的，应当认定建设工程总承包合同违反《建筑法》的强制性规定而无效；

（一）工程总承包人未取得任何一项（勘察、设计、施工总承包资质）资质证书或超越（勘察、设计、施工总承包）资质等级承揽工程承包业务的；

（二）没有（勘察、设计、施工总承包）资质或者具有不符合建设工程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较高等级资质的工程总承包人名义的；

（三）招标投标法规定（勘察、设计、施工）必须招标未招标或中标无效的；

（四）工程总承包人非法转包、违法分包所承揽的工程总承包任务的。

5.1.3.2无效工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力补正

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于工程（勘察、设计、施工）总承包人超越资质登记许可的业务范围订立工程（勘察、设计、施工）总承包合同，在工程（勘察、设计、施工）总承包任务完成前取得相应资质等级，工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

5.1.4工程监理合同的效力及其补正

5.1.4.1工程监理合同无效的情形

《建筑法》第三十一条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”第三十四条规定：“工程监理单位应在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。工程监理单位不得转让工程监理业务。”《建设工程质量管理条例》第三十四条规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”

综上，具有下列情形之一的，应当认定工程监理合同违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的强制性规定而无效：

（一）监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的；

（二）没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的；

（三）招标投标法规定必须招标未招标而未招标的；

（四）工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。

5.1.4.2无效工程监理合同的效力补正

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事请求按照无效合同处理的，不予支持。”但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同。对于工程监理人超越资质登记许可的业务范围订立工程监理合同，在工程监理任务完成前取得相应资质等级，工程监理合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

5.1.5招投标程序对合同效力的影响

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号）第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的。”

依照《招标投标法》规定，工程项目的勘察、设计、施工、监理必须招标而未进行招标而订立的相应的勘察、设计、施工、监理合同，或者虽经招标但中标无效而由发包人与无效中标人或者未中标人订立的相应的勘察、设计、施工、监理合同应当认为违反了法律的强制性规定而无效。

5.1.6建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则

根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同在性质上属于完成工作的合同。就其合同属性而，不可能或者不容易愀复原状。因此，建设工程合同及建设工程监理合同无效后，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成任务的工作，进行折价补偿。

就建设工程施工合同而言，应当根据建设工程经竣工验收是否合格，进行不同的处理。

建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

第三节 建设工程合同的法定解除

5.2.1建设工程施工合同中发包人和承包人的法定解除权

5.2.1.1发包人的解除权。（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》条八条）

承包人具有下列情形之一，发包人可以解除建设工程施工合同；

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

合同法第九十四条（二）规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

在约定的期限内交付建设工程是承包人的主要义务。合同法第九十四条（三）规则；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复；

获得质量合格的建设工程是发包人签订建设工程施工合同的根本目的。合同法第九十四条（四）规定：当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的；

合同法规定：建设工程合同未规定的，使用承揽合同的有关规定。合同法第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”

5.2.1.2承包人的解除权。

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程施工合同：

（一）未按约定支付工程价款的；

合同法第九十四条（三）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

合同法第九十四条（三）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的的，定作人有协且的义务。

定作人不履行合同约定的协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

5.2.2建设工程勘察合同中委托人和勘察人的法定解除权

5.2.2.1委托人的解除权。

（一）法律依据：与建设工程施工合同的法定解除相同，主要依据合同法第九十四条及第二百五十三条。

（二）勘察人的主要义务；

提交勘察文件是勘察设计人的基本义务。勘察文件一般包括对工程选址的测量数据、地质数据和水文数据等。

（三）获得质量合格的勘察、设计文件是委托人签订建设工程勘察合同的根据目的。

5.2.2.2勘察人的解除权

（一）法律依据：和建设工程施工合同的法定解除相同，主要依据合同法第九十四条及第二百五十九条。

（二）委托人的义务：

提交有关勘察基础资料和文件是委托人的义务，勘察基础资料包括可行性报告，工程需要勘察的点、内容，勘察技术要求及附图等。设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告），燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。

（三）委托人的协作义务：

在勘察人员入场工作时，为勘察人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。

5.2.3建设工程设计合同中委托人和设计人的法定解除权

5.2.3.1委托人的解除权。

（一）法律依据：同建设工程施工合同的法定解除，主要依据合同法第九十四条及第二百五十三条

（二）设计人的主要义务：

提交设计人是设计人的基本义务。设计文件主要包括建设设计图纸说明，材料设备清单和工程的概预算等。

（三）获得质量合格的设计文件是委托人签订建设工程设计合同的根本目的。

5.2.3.2设计人的解除权。

（一）法律依据：同建设工程施工合同的法定解除，主要依据合同法第九十四条及第二百五十九条

（二）委托人的义务：

提交有关设计基础资料和文件是委托人的义务，设计的基础资料包括工程的选址报告等勘察资料以及原料（或者经过批准的资源报告），燃料、水、电、运输等方面的协议文件，需要经过科研取得的技术资料。

（三）委托人的协作义务：

在设计人员入场工作时，为设计人员提供必要的工作条件和生活条件，以保证其正常开展工作。

5.2.4建设工程合同解除后的处理原则

5.2.4.1合同法定解除的法律后果

根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。就建设工程合同（勘察、设计、施工合同）属性而言，建设工程合同不可能或者不容易恢复原状。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条及第三条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求支付工程价款。发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包无权请求支付工程价款。

根据建设工程设计合同（一）（示范文本）GF-2000-0209，在合同履行期间，发包人要求解除合同，设计未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。

设计人对设计资料及文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。

根据建设工程勘察合同（一）（示范文本）GF-2000-0203，合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘察工作的；完成的工作量在50%以内时，发包人应向勘察人支付预算额50%的勘察费；完成的工作量超过50%时，则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。

勘察成果资料质量不合格，不能满足技术要求时，其返工勘察费用由勘察人承担。

5.2.4.2合同解除后的损害赔偿

民法通则第一百一十一条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据民法通则第一百一十五条的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。因此，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

5.2.5建设工程监理合同中委托人和监理人的法定解除权及解除后的处理原则

发包人与工程监理人之间的关系在性质上是委托合同关系。根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人或者监理人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

委托合同就合同属性而言不可能或者不容易恢复原状。委托人解除合同的，委托人除对受托人已履行的部分给付监理报酬外，对在不可归责于受托人的情况下，因解除委托合同给委托人造成的监理报酬减少承担赔偿责任。

受托人解除合同的，对在不可是责于委托人的情况下，若委托人自己不可能亲自处理该项事务，而且又不能及时找到合适的受托人代他处理该委托事务而发生损害的，受托人应承担赔偿责任。

5.2.6律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：

（一）行使解除权应当书面通知对方；

（二）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；

（三）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（四）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。

（五）律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

第三节 优先受偿权的行使

行使工程价款优先受偿权的法律依据是《合同法》第二百八十六条和最高人民法院

《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号。）

5.3.1工程价款优先受偿权的形成

按《合同法》规定，承包人按约定履行了施工合同义务后，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人的工程价款优先受偿权即告形成，即除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

律师对此项被称为对物的处分权的工程价款优先受偿权的理解要注意：承包人依约履行合同义务主要是工程已经竣工并已通过质量验收，且承包人已按合同约定在验收通过后的约定期限内向发包人提交了竣工结算书和全部竣工资料。

5.3.2行使工程价款优先受偿权的范围和时限

按司法解释规定，具有优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对优先受偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款。

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。超过六个月的期限，工程价款优先受偿权一般即丧失。

5.3.3行使工程价款优先受偿权的方式

方式一：折价。即承包人与发包人自行协商将工程折价变卖，承包人的工程价款从折价变卖款中优先受偿。这种折价方式也应可包括承包人与发包人平等自愿协商将部分或全部工程折价归承包人所有、还包括折价的计价方法是按工程成本价折取建筑面积，还是以市场销售价折取建筑面积。

方式二：拍卖。在承包人按约定履行施工合同义务后，发包人不支付工程价款，承包人可直接、也可在与发包人协商折价不成后，申请人民法院将该工程依法拍卖，要求承包人的工程价款人拍卖款中优先受偿。法条本身并未规定向法院的哪一个部门提出依法拍卖，操作实践中可先向执行庭提出申请，如执行庭需要公示或者需要审判庭先作出裁定的，则应按执行庭的要求进行。

法条规定建设工程的性质不宜折价、拍卖的，主要指建设工程用于国防、军事等对国民生计有重要影响的公益性用途的建筑物，不能折价或拍卖，但律师对此可通过发包人的行政上级单位协调解决。

5.3.4工程价款优先受偿权与作为开发商的发包人的银行抵押贷款和预售房屋之间的关系

按司法解释规定，建筑工程的承包人的发包人工程价款优先受偿权优于发包人的银行抵押权和其他债权。不论抵押权设定在前或后，工程价款受偿均优先于抵押权。

但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。支付大部分款项是指已支付总房款的50%以上。

5.3.5垫资有效对行使工程价款优先受偿权的影响

垫资原则上按有效处理是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定。这一规定对工程价款优先受偿会带来负面影响。

垫资款的本质属于工程价款的范畴，因此垫资款应该属于优先受偿的范围，也应当在竣工后6个月内偿还。但是，实践中垫资款在竣工后6个月内往往难以偿还，因为有的合同本身就约定垫资款自竣工6个月后才开始支付，因此律师在提供相应法律服务时应明确提示当事人：按照《合同法》第286条和最高院对优先受偿权的解释，既然垫资原则按有效来处理，要行使优先受偿权就必须在工程竣工之日或合同约定的竣工之日起6个月内行使，否则不能就垫资行使优先受偿权。

已经明确了垫资原则按有效处理，而司法解释又没有对在此前提下的优先受偿权做相应的规定，那么垫资期限的约定过长或约定不明，就会产生严重的负面影响，使优先受偿权难以操作。因为不明确垫资的合法性，或者垫资不按有效处理，当理人可以随时要求发包人支付工程价款，而不受6个月的时间限制，在发包人不能支付垫资款的时候，可以通过诉讼保全手段，查封系争工程，来确保承包人优先受偿权。虽然这是一个需要进一步研究解决的具体法律问题，有待最高法院在今后实践中约定在具体明确解决的办法，但律师在提供相应法律时仍应作相应对策，一、尖当提示承包人垫资的归还时间不能竣工六个月以后；二、应当视案件情况及时行使工程价款优先受偿权。

第四节 建设工程合同纠纷的种类

5.4.1建设工程招标投标常见纠纷

5.4.1.1中标结果无效纠纷

5.4.1.2中标后拒签合同纠纷

5.4.2建设工程勘察、设计合同常见纠纷

5.4.2.1勘察、设计质量纠纷

5.4.2.2勘察、设计期限纠纷

5.4.2.3勘察、设计变更纠纷

5.4.3建设工程施工合同常见纠纷

5.4.3.1施工合同主体纠纷

5.4.3.1.1因承包商资质不够导致的纠纷

（一）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。

（二）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。

（三）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。

（四）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：

1、以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；

2、以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A、建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B、建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。

（五）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。

（六）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。

（七）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。

5.4.3.1.2因无权代理与表见代理导致的纠纷

（一）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。

有两种情况：

1、以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。

2、以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。

（二）临时机构对外发包工程的全同效力

审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。

（三）筹建单位对外发包工程的合同效力

审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。

5.4.3.1.3因联合体承包导致的纠纷

建筑法第二十七条夫定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，发生纠纷时发包人应根据承包协议约定向所有联营单位主张权利；各联营单位之间根据联合体联营协议的约定各自承担相应的责任。

5.4.3.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷

5.4.3.2.施工合同工程款纠纷

5.4.3.2.1施工合同工程款欠款纠纷

工程款约定明确的，工程结算造价已经承、发包双方认可的，发包人逾期不支付的工程款纠纷。事实清楚，诉讼简单、容易。

5.4.3.2.2施工合同工程款结算纠纷

（一）关于无效合同价款结算

为了确保城市规划的实施，规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，有关法律、行政法规作出了一系列强制性和禁止性规定。其内容主要包括：建设项目必须由计划管理部门批准，由规划管理部门核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，由建设行政管理部门核发施工许可证；施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质；严格禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。司法实践中，违反上述规定的合同都将被确认为无误。施工合同被确认为无效后，若建设工程经竣工验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用，修复后仍验收不合格的，承包人无权得到整个工程的工程价款。

（二）关于建设方以施工方违约作为拒付工程款抗辩的工程价款结算

司法实践中，即便在合同对工程造价有明确约定的情况下，建设方也通常会以施工方违约提出拒付工程款的抗辩。对于实践中遇到的以下主要问题，应区别不同情况处理：

①关于建设方以工程质量作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。这一问题在建筑工程结算中较为普遍存在。实践中的主要问题：一是关于建设方能否主张同时履行抗辩权，以工程质量存在问题拒付工程款，应认真审查合同的约定。通常情况下，在合同中双方既约定了按形象进度拔付工程款，余款在工程竣工结算时一并结清，又约定了工程的保修条款。但有关质量保修的条款对工程款的支付未做限制给付的约定。可见，此类合同对工程款的支付与工程保修未作同时履行之约，而是约定了先后履行的顺序。因此，不符合同时履行抗辩权的适用条件，建设方应支付工程款并承担违约责任。至于工程质量存在的问题，一般采用依约由施工方承担维修、修缮等责任并承担其他违约赔偿责任解决。二是建设方关于质量的抗辩，应作为反诉还是反驳。这一问题，直接关系到施工方的请求能否得到支持。如果仅以工程质量存在问题主张拒付工程款的，应认定为反驳。因此，在采用通常性约定的合同情形下，建设方的反驳主张不明确、不具体，仅表述为由于存在质量问题，不同意按施工方请求的数额支付工程款的抗辩不能得到支持。反之，如果建设方的主张为反诉性质，则可能引起反诉程序的启动，并根据其提供证据、庭审质证、认定事实等情况，作出裁判。三是对建设方未经验收即将工程投入使用后，又以质量存在问题为由拒付工款的处理。应当区分质量问题为一般性的问题，还是基础、结构性的问题。建设方以工程存在一般质量问题拒付工程款的抗辩不能得到支持。相反，对于基础、结构性的问题，如确系施工方的责任，建设方应明确提出反诉主张，该主张将得到支持。

②关于建设方以工程未竣工作为拒付工程款的抗辩的工程价款结算。在工程施工中，由于一方或双方无力履行合同等原因，工程处于“半截子”或“烂尾”状态，由此引发的对已完工程结算的纠纷。已完成的建设工程质量合格的，按照合同约定支付相应的工程价款。质量不合格的，要依据前述的无效合同的工程价款结算原则处理。至于因一方违约而解除合同的，依合同约定由违约方赔偿因此给对方造成的损失。对于价款约定不明的合同，要依据建设行政管理部门颁布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

③关于建设方以施工方逾期竣工作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。相当多的工程结算纠纷涉及工程痉工时间超过合同约定工期的问题。如因建设方未按施工方要求及时检查隐蔽工程，因施工方施工力量不足使工程进度缓慢，因施工方施工质量的原因返修，因建设方不及时拔付工程款、变更设计等原因使工程中途停工、缓建和增加工程量等等。建设方仅以施工方逾期竣工拒付工程款，其主张不能得到支持。所以律师应帮助建设方查明事实，确定顺延工程的情形是否符合合同约定或法律规定。对符合顺延工期条件的，应根据合同约定的工期计算出应顺延工期的期限，合同顺延工期。对不符合顺延工期的和超出合理顺延工期的，由施工方承担相应的责任。

④关于约定由施工方垫资施工的工程价款结算。此类纠纷，建设方往往以施工方未按约定垫付工程款违约而要求拒付工程余款。该垫资条款作有效处理，并不能影响工程款的确定和给付，因为施工方未依约垫付工程款仅构成违约，建设方以此作为拒付工程款的抗辩理由不成立。

⑤关于建设方以施工方主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的工程价款结算。工程施工合同由于工期较长，履行中经常发生返修、工期顺延、协商决算时意见不一致等情况，导致工程交工后相当长的时间内工程款未能给付。对于施工方将其制作的单方结算书送交建设方后，建设方不予审查和签字的，该单方结算书依合同约定的生效期限到来而生效，诉讼时效即发生起算。施工主往往在此后与建设方反复协商和索要工程款，对此可视为诉讼时效的中断。既使是合同中没有单方结算书生效期限的约定，可根据《建设工程痉工结算暂行办法》合理地确定一个应当进行工程结算的期限，届满后诉讼时效即发生起算。

（三）关于合同价款约定不明确的工程价款结算

造成工程价款约定不明确的主要原因是由于工程设计尚未完成，无法依据施工图纸等确定工程量。其情形在合同中分别表现为：对工程造价决算笼统约定为按省、市有关文件执行；根据承包方式的不同，笼统约定为施工图预算加签证、执行国家工程定额、工程概算包干、施工图加系数包干等；此外，还有的无书面合同，双方对工程造价决算的依据和方法各执一词。依据《合同法》第61、62条规定的精神，当事人双方在诉讼中可以协商补充工程造价及决算的约定。协商不成时，可按以下方法处理：

①合同中约定了工程造价及决算的计价方法的，应当从其约定。对于约定工程造价决算执行省、市有关文件规定的，如约定了明确的年度工程定额文件的，依据该文件确定；无明确约定的，依据当年工程定额文件确定。对于约定根据承包方式采用施工图预算加签证、工程概算包干、施工图预算加系数包干等的，如果施工图纸、工程概算等文件已经完成，并经双方签字，应作为工程造价决算的依据。对于合同未就工程价款作具体约定的，或者无书面合同、双方对工程价款的确定又认识不一的，亦应依据当地建设行政主管部门制定的当年工程计价文件确定。

②对于双方当事人就工程造价及决算的计价方法能够形成一致意见，或者按照前述方法能够确定计价方法的，双方当事人应进行工程价款的核算。对因涉及专业性较强的问题不能核算的，可以申请委托专业部门进行审计，并经庭审质证后审查确定工程价款。

（四）关于施工方主张优先受偿权的工程价款结算

《合同法》第286条和最高法院司法解释明确了优先受偿权的适用条件和范围、权利限制情形、行使方式、溯及力等，强化了对施工人合法权益的优先救济和法律保护。催告的合理期限在通常情况下，可参考国家建设部、工商行政管理局联合颁布的建设工程施工合同示范文本中有关工程款给付时间段的规定，确定为1个月左右为宜。但如果双方对以工程折抵欠款达成协议的，承包方可不必经过催告而取得行使折价受偿的权利。如果发包方恶意转移建筑物所有权，承包方随时可以申请人民法院拍卖。

（五）关于发包人与承包人之间就同一工程签订几份不同版本合同的工程价款结算

若几份不同版本的合同中有一份是经备案的中标合同，则根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以经备案的中标合同为结算依据。否则，应根据合同签订的时间顺序，以后签订的合同为结算依据。

5.4.3.3施工合同质量纠纷

5.4.3.3.1一般施工质量纠纷

由于承包方的原因造成工程质量不符合全员规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。

隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。

5.4.3.3.2工程未经验收即投入使用的质量纠纷

《合同法》第二百七十九条、《建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第二十九条均规定：“工程未经验收或验收不合格的，不得交付使用”，国务院1983年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。但未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。

5.4.3.4施工合同变更和解除纠纷

5.4.4建设工程分包合同常见纠纷

5.4.4.1因资质问题而产生的纠纷

根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

5.4.4.2因履约范围不清而产生的纠纷

造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

5.4.4.3因转包而产生的纠纷

建设工程转包被法律所禁止。《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4条，《民法通则》134条规定收缴当事人所取得的非法所得。

5.4.5建设工程劳务分包合同常见纠纷

5.4.5.1总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签定的劳务分包合同

根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支持，并且，还应承担相应的损失。

5.4.5.2总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。

这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

5.4.5.3工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。

这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

5.4.6建设工程监理合同常见纠纷

5.4.6.1监理工作内容纠纷

5.4.6.2监理工作缺陷纠纷

第五节 建设工程合同纠纷的处理方式

5.5.1调解

建设工程合同纠纷在进入诉讼程序之前，双方均可选择自行或在相关部门主持下进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

5.5.1.1调解准备

（一）事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。

（二）调解事先可向政府主管部门汇报以寻求支持，并在政府主管部门主持下进行调解。

（三）调解事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

5.5.1.2调解范围

调解过程中，可选择一揽子解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

5.5.1.3调解内容

双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。

除对已发生争议的事项进行调解处，双方均应关注尚未发生，但将来有可能发生争议的事项，力争事先协商一致，避免事后争议：

（一）为承包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了工程款的总额、支付时间和方式外，还应关注承包人是否在工期、质量、安全文明施工方面有违约事项，力争发包人对工期、质量、安全文明施工等事项确认无违约或者对违约事项免除、减轻违约责任。

（二）为发包人提供法律服务的律师在调解过程中，除了造价、工期、质量、安全文明施工事项外，还应关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、时间，力争明确承包人移交已完工程及工程资料的时间及范围，并约定承包人未及时移交的违约责任。

5.5.1.4调解成果

（一）在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。

（二）双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，以固定事实，有利于继续协商或进行诉讼。

5.5.2诉讼

合同双方均可在发生争议时，选择向人民法院提起诉讼。

5.5.2.1适格诉讼主体的确定

代理律师应分析研究案件资料，明确法律关系，确定适格诉讼主体。

（一）建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。

（二）建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。

（三）借用营业热照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。

（四）共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。

（五）实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位第三人，视具体案情而定。

（六）涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。

（七）挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工修正业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

（八）因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

（九）以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。

（十）实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。

（十一）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

（十二）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审查中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

5.5.2.2管辖地的确定

根据法律规定和司法解释，施工行为地与被告住所地人民法院或双方合同中约定的其它有管辖权的人民法院均有权管辖受理。

5.5.2.3诉讼请求的确定

诉讼请求应全面涵盖原告的合法权益。

代理承包人因工程款发生争议提起诉讼的，如起诉时尚未超出工程竣工之日或合同约定竣工之日起六个月，应将请求确认建设工程价款的优先受偿权列入诉讼请求。

5.5.2.4财产保全

代理律师应查找对方可供查封的财产或可被冻结的银行帐号，及时采取诉前财产保全或诉讼保全措施。

5.5.2.5证据提交

涉诉各方应在法院指定的举证期限，内及时提交证据，提出司法鉴定申请。申请鉴定的一方还应将全部鉴定资料在举证期限内提交。如提交证据确有困难，应在举证期限内提出申请延长举证期限。

5.5.2.6反诉的提出

被告对原告的诉讼请求不仅仅是否定和拒绝，而是认为有其它事由可吞并或抵消的，被告代理律师应在举证期限内及时提出反诉。

5.5.2.7庭审要求

代理律师应认真研究诉讼资料，列出书面代理提纲，准备好对方证据的书面质证意见，按时参加庭审，发表代理意见，并在庭审程序完成后及时向法庭提交书面代理词。

5.5.3仲裁

如涉案双方在合同中约定了有效的仲裁条件，双方均可在发生争议时，选择向约定的仲裁机构申请仲裁。

双方代理律师均应查阅约定的仲裁机构颁布的仲裁规则，并严格按照仲裁规则的规定进行仲裁程序。

其余事项可参考5.5.2诉讼一节。

第六节 涉及建设工程价款、质量、工期纠纷的司法鉴定

5.6.1建设工程价款的司法鉴定

5.6.1.1审价鉴定的申请

（一）根据证据规则的规定，负有举证责任的一方，在举证期限届满前应对主张的工程造价提出审价鉴定申请。

（二）主张工程价款一方有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款条件已成就的不必申请鉴定。对该价款有异议方提出鉴定申请。

（三）双方约定按照固定价结算工程造价不必委托鉴定。

（四）经有资质的造价机构审定的工程造价并已被双方确认，另一方不得以财政审计为由重新申请鉴定。

5.6.1.2审价费用的预付

司法鉴定费，一般由申请鉴定方预付。双方均要求鉴定的，双方各半预付。

5.6.1.3审价单位的选定

双方协商选定鉴定单位，进商不成由人民法院委托。但委托的鉴定单必须具有工程造价咨询企业资质，甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定，乙级资质的工程造价咨询企业只能事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。

5.6.1.4对审价鉴定初稿的异议

按审价鉴定程序，鉴定单位经与双方核对工程量，或自行计算工程量后，向委托人出具鉴定初稿。律师协且当事人对鉴定初稿从以下几方面审查，提出异议：

（一）审价鉴定单位及人员的资质及资格；

（二）工程量计算的方法，费用、费率适用的依据；

（三）材料费、机械费、人工费差价调整方法及依据；

（四）审定造价组成的依据。

5.6.1.5对审价鉴定报告的质证

律师可以从以下几个方面对司法鉴定报告提出质证意见和异议：

（一）审价鉴定的程序是否合法；

（二）审价鉴定的范围；

（三）审价鉴定的方法、程序及其依据；

（四）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。

必要时可以根据证据规则第六十一条的规定，聘请具有造价咨询专业资格的人员出庭协助质证，对专门性问题进行说明。

5.6.1.6申请重新鉴定

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条的规定对鉴定报告可申请重新鉴定的以下情况：

（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；

（五）一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳、推翻的。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

5.6.2建设工程质量的司法鉴定

5.6.2.1质量鉴定的申请

涉及建设工程质量纠纷的诉讼或仲裁案件，如果当事人对造成工程质量的原因、损失程序存在争议，律师应向当事人建议申请法院或裁决机构提起工程质量鉴定申请，通过鉴定确定应承担工程质量的主体（建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位）、工程质量造成的损失程序、范围。

在工程质量缺陷的性质、严重程度和原因及其责任承担主体确定后，还应对质量缺陷的修复、加固方案及其费用进行鉴定。

上述两项鉴定申请可一并在举证期限内提出。

申请质量鉴定应在举证明期限届满之前提出，律师要特别向当事人告知，不申请质量鉴定，有可能被法院或仲裁机构判定为举证不能而承担不利后果。

5.6.2.2鉴定单位的选定

双方协商选定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。

委托的鉴定单位必须具有建设工程或房屋质量检测资质。

对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》第三、四条的约定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质的检测机构进行鉴定。

对已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》第六条的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定。

对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》第七条、第二十八条的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。

对修复、加固方案所需费用进行鉴定的，应按照上节“建设工程价款的司法鉴定”的规定进行。

5.6.2.3工程质量鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考上节“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

5.6.3建设工程工期的司法鉴定

5.6.3.1工期鉴定的申请

涉及建设工程工期延期责任的诉讼或仲裁案件，由于建设工程施工周期长、施工工序繁、涉及主体多的特点，往往难以直接认定工期延期的责任承担主体，如果当事人对造成工程工期延期的原因、责任存在争议，律师应向当事人建议向法院或仲裁机构提出工期鉴定申请，通过鉴定确定工期延期的天数、延期的原因及责任承担主体及应承担的违约金、损失的数额。

5.6.3.2鉴定单位的选定

双方协商先定鉴定单位，协商不成由人民法院委托。

目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。

5.6.3.3工期鉴定费用的预缴、对鉴定结论的质证以及重新提起鉴定等内容，可参考上节“建设工程价款的司法鉴定”的相关内容。

第七节 与建设工程合同争议解决有关的其他事项

5.7.1关于带资、垫资承包问题

我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止。1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。但这些都是部门规章。

带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款。把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

5.7.2带资、垫资条款的效力及处理原则

发包人、施工人双方在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。

律师可提示委托人注意下列情形：

（一）发包人、施工人双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：

①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，施工人不得请求发包人支付利息；

②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

（二）发包人、施工人双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。

第六章 附则

6.1律师在建设工程法律服务中应出具的法律文件

律师可以为建设工程项目的招投标文件、合同文本提供咨询、审查、修改、制作相关法律文件、出具法律咨询意见书、提供阶段过程法律服务或全过程法律服务等。律师也可担任评标委员会成员。

6.2律师从事建设工程法律服务的风险防范

建设工程法律服务是一项专业性强、涉及标的巨大的专项服务。参与服务的律师应当经过专业培训并具备相应的专业法律知识和行业知识。根据《中华人民共和国律师法》第49条的规定，律师应当对在建设工程招投标活动中提供的法律服务承担相应的民事责任。同时，建设工程涉及标的巨大这一特点，决定了一旦律师由于工作失误或提供了错误的法律意见而给当事人造成的损失会十分巨大，律师承担的民事责任亦相应重大。因此，建议参与建设工程法律服务的律师所在的单位，应当投保律师执业责任险，使律师的民事责任的承担落到实处，也使当事人能放心地聘请律师参与招标活动。

6.3本指引是根据现行国家颁布的法律、行政法规、规章、司法解释及其他相关文件的规定，结合当前律师办理建设工程实务操作制订的。若国家的法律法规及规范性文件发生变化，应以新的法律法规及规范性文件为依据。

6.4本操作指引由中华全国律师协会民事业务委员会于 年 月 日制订，经中华全国律师协会 年 月 日常务理事会通过，于 年 月 日施行。