【发布部门】上海市律师协会【发布日期】2011.05.18
第一章 概述
我国的互联网，在国家大力倡导和积极推动下，在经济建设和各项事业中得到日益广泛的应用，使人们的生产、工作、学习和生活方式已经开始并将继续发生深刻的变化，对于加快我国国民经济、科学技术的发展和社会服务信息化进程具有重要作用。为了兴利除弊，促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，保护个人、法人和其他组织的合法权益，保障律师依法履行职责，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定以及司法部相关规定制定本业务指引。
一、网络犯罪的概念
（一）定义网络犯罪所涉及的范围相当广泛，几乎包括了我国刑法规定的大部分犯罪，而且还滋生了许多新的犯罪形式。
到目前为止对网络犯罪尚未形成确切的统一的概念。国内外学者都对网络犯罪提出了不同的概念，比较权威和明确的是2001年欧盟签署的《网络犯罪公约》中对网络犯罪的界定，该公约规定所谓网络犯罪是指“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为”。
上述网络犯罪的定义主要针对以计算机及计算机网络为犯罪对象的社会危害行为，如：破坏计算机信息系统的行为。我们认为，网络犯罪还包括利用计算机网络实施的犯罪，即以计算机网络为犯罪手段或工具的犯罪行为，如：网络赌博行为、网络盗窃行为、网络色情犯罪行为等。此外，网络犯罪还包括以网络为载体的犯罪行为。
如果要结合《中华人民共和国刑法》第十三条 关于犯罪概念的规定给网络犯罪做出相关定义的话，我们认为，网络犯罪的定义可以表述为：我国刑法所规定的，针对计算机信息网络或利用计算机信息网络或以网络犯罪为载体实施的，严重危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。
（二）特点网络犯罪与传统犯罪的不同之处集中表现在“网络”二字上。网络犯罪除了具备传统犯罪所具备的特征外，还具备以下特点：
1. 犯罪手段的智能性
网络是一个技术概念，网络本身所具有的高科技特性决定了网络犯罪的智能性。不管是利用网络实施犯罪，还是针对网络实施的犯罪，犯罪人都必须具有一定的网络方面的专业知识，或者采用一定的技术手段，否则就不能完成某些网络犯罪行为。如利用计算机技术，非法侵入、干扰、破坏他人(国际机关、社会组织和个人)的计算机信息系统，或者擅自操作、使用窃取他人计算机信息资源的黑客行为。虽然网络操作日趋简单，有的网络犯罪只需利用网络最基本、最简单的功能进行，并不需要太多的专业技术，但能够顺利完成技术性的网络犯罪的行为人大多都具有娴熟的网络专业知识和精湛的计算机操作技能，有些人甚至是网络安全方面的技术专家，网络犯罪是一种高智能犯罪。
2.犯罪行为的隐蔽性
计算机网络是一个虚拟的空间，这就决定了网络犯罪具有相当的隐蔽性。在这个虚拟的空间里，犯罪行为人可以通过技术手段来隐藏自己的真实身份而以匿名、假名、网名等非真实身份在网络中实施犯罪行为，这大大增强了他们犯罪活动的欺骗性、隐蔽性。这主要表现在两个方面:首先，我们难以确定犯罪时间，因为犯罪人24小时均能作案，而一个犯罪指令的执行瞬间即可完成，我们很难在浩瀚的信息中及时捕捉到这样的犯罪指令；其次，我们难以确定犯罪行为地和结果地，因为行为人可以在世界任何一个有联网设备的地方对任何一个目标实施犯罪行为，甚至连IP地址也可能被犯罪分子利用技术手段进行隐藏，这也给犯罪侦察带来了一定的困难。此外，如果被害者缺乏必要的计算机安全知识，即使他受到了犯罪行为的侵害也可能毫不知情。
3. 犯罪现场的虚无性
所谓犯罪现场是指是指留有犯罪痕迹、物证的一切场所，包括与犯罪有关的时间、地点、人、事、物五个要素。网络犯罪具有犯罪现场难以确定的特点。网络犯罪并不像传统犯罪那样用刀、枪等实质性的物质工具来实现犯罪，也不可能留下足迹、毛发、指纹等痕迹。网络犯罪行为是通过虚拟空间和一系列程序指令来实现的，同时犯罪行为地和结果地往往也是分离的。
4. 犯罪地域的广阔性
网络与生俱来的开放性意味着任何人都能够得到发表在网络上的任何资料，任何个人、任何组织包括国家和政府，都不能完全控制互联网。这种变化打破了时空条件对犯罪的制约，从而为犯罪提供了便利。网络犯罪往往是跨地区、甚至跨国界进行的。
5. 犯罪结果的蔓延性
基于网络自身的无边界性及开放性，网络犯罪的犯罪结果也呈现出蔓延性的特点。详言之，网络犯罪的行为一旦完成，便很难控制犯罪结果的发生和犯罪结果的扩大。例如，网上散布虚假恐怖信息的行为，行为人一旦将信息上传至网络，便无法阻止信息的传递。这是网络犯罪结果蔓延性的典型体现。
（三）基本类型常见的网络犯罪从不同的角度可以分为如下几种:
从网络犯罪同传统犯罪是否兼容来看，可将网络犯罪分为两大类:一类是纯正的网络犯罪，即直接以计算机网络为侵害对象的犯罪，俗称黑客入侵或攻击行为；另一类是不纯正的网络犯罪，即借助于计算机网络而实施的传统犯罪。
根据网络犯罪所侵害的客体，又可将网络犯罪划分为网上危害国家安全犯罪、网上危害公共安全犯罪、网上侵犯财产犯罪、网上破坏经济秩序犯罪、网上侵犯人身权利犯罪、网上妨碍社会管理秩序犯罪。
网络犯罪还可以分为以网络为犯罪工具的犯罪、以网络为犯罪对象的犯罪、以网络为载体的犯罪。
二、常见的网络犯罪行为
（一）网络赌博网络赌博与传统的赌博行为相比，二者关键区别在于前者利用了现代的信息技术，发生于网络空间中，在本质上讲网络赌博是传统赌博行为在网络空间里的扩张，其与传统的赌博并没有本质上的不同。在网络赌博中也有赌博的参与者—广大的网民，也会涉及到财物的输赢，严重的扰乱了社会秩序。传统的赌博由于受时空条件的限制，只是被一定范围的人所知，而网络赌博由于存在于网络这一虚拟空间中，几乎只要是上网的人就有可能接触到。如果说二者都是针对不特定的人，那么显然网络赌博的潜在受害对象比传统赌博更多。传统的赌博只是扰乱了现实空间的社会秩序，而网络赌博不仅扰乱了现实空间的社会秩序还扰乱了网络空间中的秩序。因为参与网络赌博的网民同时存在于虚拟空间和现实社会中，他们很有可能把网络赌博的网站传播给其生活中的其他人，从而影响其他人的生活秩序。
（二）网络游戏“私服”和“外挂”2003年12月18日新闻出版总署等部委联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称“《通知》”）对制作经营“私服”“外挂”行为进行了官方定义：“‘私服’、‘外挂’违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。
具体来说，网络游戏私服，是相对于网络游戏官服的概念。网络游戏官服是指经过合法授权，以及有关部门的准许，对一款网络游戏进行合法的运营。而网络游戏私服，就是盗用游戏源代码，私自架设盗版网络游戏服务器，此服务器中运行的程序与合法出版的网络游戏的底层程序相同来运营。它的特点在于：1、技术上规避或破解技术措施，进行反向工程，盗用官方源代码；2、私自架设盗版网络游戏服务器并运营。
外挂是指针对特定网络游戏编写的制造、修改网络游戏系统运行数据，且不属于网络游戏软件组成部分的程序。外挂的特征可以归纳为：一款外挂针对一款特定的网络游戏；外挂制造、修改网络游戏系统运行数据，制造、修改网络游戏系统运行数据是外挂的；外挂不是网络游戏软件的一部分。
（三）网络盗窃网络盗窃，是指通过计算机技术，利用盗窃密码、控制帐号、修改程序等方式，将有形或无形的财物和货币或其他信息据为己有的行为。具体来说，行为人通过控制被害人的计算机而窃取被害人的个人信息的，而被控制的计算机就被称为“肉鸡”。犯罪分子首先利用某种扫描工具(针对不同系统的电脑有不同的扫描工具)扫描位于某一IP地址段中开通3389端口的电脑。
然后，通过登陆器与“肉鸡”连接，并在被害人的电脑上安装一种木马工具，这种工具可以自动记录被害人的各种账号和密码。此外，犯罪分子还可以通过克隆账号和修改注册表等手段来达到其长期控制“肉鸡”的目的。这样，被害人在自己电脑上的一举一动都在犯罪分子的监视之下，犯罪分子可以在他方便的任何时候来收集被害人的个人信息或网络银行密码等财产性信息。
根据不同的盗窃对象一般可分为:利用网络窃取个人信息、盗窃国家、集体、私人的货币类财产或其他虚拟财产。
（四）网络游戏中网管等人发生的职务侵占案件职务侵占是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
而网络游戏中，主要由网管等负责对服务器、游戏软件进行维护，游戏环境内容的更新等。而网管等人的职务侵占也一般利用互联网及其工作的便利条件通过技术手段修改代码等来直接生成新的虚拟财产或窃取他人占有的装备、经验值等虚拟财产。
（五）网络色情犯罪网络色情犯罪主要是指利用互联网络以牟利为目的，制作、复制、贩卖、传播色情信息，或者虽不以牟利为直接目的，传播淫秽信息情节严重的行为，或者引诱、介绍卖淫等犯罪行为。常见的网络色情犯罪行为有：组织淫秽表演；提供色情影片、图片、小说；提供色情交流、卖淫信息、组织聚众淫乱活动；贩卖淫秽物品、色情光碟等；设立专门色情会员区；利用网络色情进行诈骗和传播病毒。
（六）计算机病毒传播和网络攻击破坏在网络上散布计算机病毒，而有些病毒具有攻击性和破坏性，可能破坏他人的计算机设备、档案。同时针对特定目标计算机或网络服务进行攻击，也会造成很大的破坏性。
第二章 常见网络犯罪行为的认定
一、利用网络实施的破坏社会主义市场经济秩序的犯罪
常见的利用网络实施的破坏社会主义市场经济秩序犯罪为网络游戏“私服”和“外挂”行为。虽然我国刑事立法并没有相关规定对这两种行为的性质予以明确，但根据目前的司法判例，设立“私服”和开设“外挂”的行为一般涉嫌如下罪名。
1. 设立网络游戏“私服”行为的认定
设立网络游戏“私服”行为在我国的司法实践中一般被认定为：侵犯著作权罪。一般来说，“私服”从技术上规避或破解技术措施，进行反向工程，盗用官方源代码并私自架设盗版网络游戏服务器并运营，因此，设立网络游戏“私服”的行为实际是未经过著作权人的许可而复制发行其计算机软件作品的行为，侵犯了软件著作权人的保持作品完整权、使用权、许可使用权和获得报酬权。
根据侵犯著作权的主要犯罪构成，设立网络游戏私服行为要构成侵犯著作权罪一般要求是以营利为目的的，否则便不符合侵犯著作权罪的以营利为目的构成要件。
2. 制作、销售网络游戏“外挂”行为的认定
开发、传播网络游戏“外挂”行为在我国司法实践可能的认定有:破坏计算机信息系统罪、非法经营罪和侵犯著作权罪。
（1）非法获取计算机信息系统数据罪
外挂的运行需要突破网游规则，例如，作弊型外挂消除人物所处的诅咒状态、修改网游人物的属性、复制宝物就分别是对存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加的操作。因此，外挂对网络游戏服务器端程序及其运行均有一定的影响，如果将网络游戏服务器端认定为一个计算信息系统，那么，此时“外挂”行为就符合《刑法修正案（七）》第285条第二款规定的“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”故，制作“外挂”的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。
第二，如何认定外挂行为的“严重后果”？根据《刑法修正案（七）》第285条第二款的规定，实施了非法获取计算机信息系统数据的行为情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于“外挂”实际上是破坏了网络游戏系统的运营或者网络游戏的公平性。因此，法律应当如何认定该等后果的严重性目前尚存一定的争议，并有待于相关司法解释的出台。
（2）非法经营罪
非法经营罪实际上是针对“出版”网络游戏“外挂”，也就是以营利为目的传播网络游戏“外挂”软件的行为。根据《通知》的规定：传播外挂“属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。
而根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十 一条 规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条认定为非法经营罪。
综上，传播“外挂”的行为，如果达到“情节严重”的标准，即个人经营数额在五万元至十万元以上的，或者违法所得数额在二万元至三万元以上的；单位经营数额在十五万元至三十万元以上的，或者违法所得数额在五万元至十万元以上的就可以适用非法经营罪定罪处罚。
（3）侵犯著作权罪
“外挂”软件的制作在一定程度上可能需要复制他人享有著作权的计算机软件代码，且一些外挂软件在运行过程中破坏他人软件的客户端程序技术保护措施，对其程序进行非法嵌入、挂机，破坏原程序的作品完整性和涉嫌侵犯软件著作权人的作品修改权。
因此，开发、销售、传播网络游戏“外挂”的行为也可能被认定为侵犯著作权罪。
二、利用网络实施的侵犯财产犯罪
（一）盗窃虚拟财产行为涉嫌罪名的认定虚拟财产属于刑法保护的财产的范围，严重的盗窃虚拟财产的行为是一种犯罪行为。年满16周岁以上的，具有辨认和控制能力的自然人故意实施盗窃网络虚拟财产的行为就能构成盗窃罪。关于盗窃虚拟财产认定“盗窃罪”的问题，还有以下两个问题：
1. 盗窃虚拟财产的秘密性
盗窃虚拟财产主要是通过技术手段来窃取他人的网络游戏帐号和密码，从而实现占有他人的装备、经验值等虚拟财产的目的。常见的盗窃网络游戏中虚拟财产的方式主要有利用游戏外挂程序、利用木马程序、远程控制和入侵服务器等。但不论采用以上何种形式，其与传统的盗窃罪的行为方式在本质上都是相同的，即秘密窃取。
2. 虚拟财产价值的认定
因盗窃是数额犯，在盗窃虚拟财产的犯罪中确定虚拟财产的价值，学界有以下几种关于如何确定虚拟财产价值大小认定的方法有以下几种：
一是由游戏运营公司来对具体的网络虚拟财产的价值进行定价；
二是根据玩家的投入成本计算具体虚拟财产的价值；
三是根据行业交易惯例所定价格来确定具体的虚拟财产的价值；
四是依销赃价来认定。
（二）网游公司工作人员职务侵占行为涉嫌罪名的认定网络游戏公司职员利用工作的便利条件通过特定技术手段将他人的虚拟财产据为己有或人为修改代码直接获取虚拟财产的行为。实际上网络游戏中的虚拟财产，在没有被玩家或其他用户所有前，部分归公司所有。因此，网络游戏公司职员的这种行为符合了《刑法》第271条的规定的职务侵占罪的构成，即公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
当然，在职务侵占罪的认定中也同样存在侵占财产数额认定的问题，参照最高人民法院颁布的解释，侵占公司财产“5000-20000元”构成“数额较大”。
对此类行为也有观点认为，由于犯罪嫌疑人通过特定技术手段制造的虚拟财产并不属于网络公司所有，因此网络公司的损失也很难认定。故，网络游戏公司职员利用工作便利条件直接获取虚拟财产牟取利益的行为不应认定为职务侵占罪。
三、利用网络实施的妨害社会管理秩序犯罪
（一）建立赌博网站行为涉嫌罪名的认定根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 二条 规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条 规定的“开设赌场”。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条 的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的，属于刑法第三百零三条 第二款规定的“开设赌场”行为。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第 一条 第二款规定，实施网络开设赌场行为抽头渔利数额累计达到3万元以上的；赌资数额累计达到30万元以上的；参赌人数累计达到120人以上的；建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；招揽未成年人参与网络赌博的构成“情节严重”。
（二）网上开设赌场的共犯根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第 二条 的规定，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条 第二款的规定，收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的等行为可认定为犯罪嫌疑人“明知”相关网站属于赌博网站。
（三）网络色情行为涉嫌罪名的认定由于网络色情犯罪的行为与传统的涉黄犯罪行为存在很大程度的相似性，因此，刑法第358条至365条规定的色情犯罪的相关罪名，均有可能在网络犯罪中存在。
（四）传播计算机病毒或利用计算机病毒涉嫌罪名的认定利用计算机病毒进行网络攻击破坏的行为，如果造成严重后果，根据我国刑法第286条的规定，一般可以认定为破坏计算机信息系统罪。
第三章 网络犯罪构成
依照我国刑法规定，犯罪构成是指决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。其中客观要件包括犯罪客体和犯罪的客观方面，主观要件包括犯罪主体和犯罪的主观方面。任何一种犯罪只有同时符合这四个构成要件，才能构成我国刑法所规定的犯罪。网络犯罪作为一种新型的犯罪，其在内容和形式上都与其他犯罪有很大差异。
一、网络犯罪的客体
所谓犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。网络犯罪客体具有多样性，其可能侵犯的社会关系涉及到人们社会生活的方方面面。在2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》中就规定了16种通过网络实施的犯罪行为，而这些行为几乎涵盖了我国刑法规定的大部分客体。
1. 侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；
2. 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；
3. 违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。
4. 利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；
5. 通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；
6. 利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；
7. 利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。
8. 利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；
9. 利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；
10.利用互联网侵犯他人知识产权；
11.利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；
12.在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
13.利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；
14.非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；
15.利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。
16.利用互联网实施上述所列行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
由以上行为可以看出，网络犯罪的客体，包含了刑法分则十章规定的全部客体。
二、网络犯罪的客观方面
犯罪客观方面是指刑法规定的，说明行为的社会危害性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。主要包括危害行为和危害结果。其中，危害社会的行为是犯罪客观方面不可缺少的要素。
（一）网络犯罪的危害行为网络犯罪的客观方面首先表现为利用计算机信息网络而实施的盗窃、诈骗、色情传播、侮辱、诽谤与恐吓等各种犯罪行为，以及违反有关计算机信息网络管理法律、法规，侵入计算机信息系统，对计算机信息系统功能、数据和程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为。这些网络犯罪行为大多是积极的作为，如果行为人不采取积极的行动，犯罪意图就不可能实现。
网络犯罪是否可以以不作为的方式实现呢？根据全国人大常委会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》中的第7条规定:从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。我们认为，“决定”的该条规定确认了网络信息系统的管理者负有维护网络安全的职责，而职责性的义务正是我国不作为犯罪义务的来源之一。即，网络犯罪常以作为的方式实现，但也可能以不作为的方式实现。（删除“虽然这些义务没有得到刑法的认可”）
（二）网络犯罪的危害结果网络犯罪行为所造成的危害结果，在大多表现为物质性结果的同时，由于网络的虚拟性、高技术性和信息化等特点，也有相当地表现为非物质性结果。非物质性结果往往是无形的、抽象的，一般不能量化，这就加大了实践中定罪量刑的难度。
三、网络犯罪的主体
（一）自然人犯罪主体自然人犯罪主体是指具备刑事责任能力，实施犯罪行为依法应当承担刑事责任的自然人。前述常见的网络犯罪行为均可由自然人实施。
（二）单位犯罪主体根据我国刑法的规定单位可以成为犯罪的主体，但是只有法律规定的几种犯罪，如非法经营罪、侵犯著作权罪、等都可以由单位主体构成，但非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪都不能由单位构成。
四、网络犯罪的主观方面
在网络犯罪的主观方面，我国刑法学界对于故意可以构成网络犯罪，并没有不同看法。但对于过失能否构成网络犯罪，我国刑法以处罚故意犯罪为原则，处罚过失犯罪为例外。而且过失犯罪通常以严重危害后果为构成要件。所以如果某种网络过失行为造成了严重的后果，就应当加以处罚。反之则不构成网络犯罪。我们认为，对于网络过失行为是否构成网络犯罪，还应当依法制定公平合理并具有操作性的标准予以衡量。如计算机专业人员未尽到应尽的注意义务而造成严重后果以及普通人员由于其计算机知识水平有限，其不可能也未预见到行为后果而最终造成了严重后果，如何加以区分对待应根据上述标准并结合个案实际情况加以分析，最终决定如何对其定罪量刑。
第四章 网络公司对网络犯罪的防范
一、网络犯罪的方式
网络犯罪利用了网络的广泛性、技术性及隐蔽性，对公司的合法权益进行侵害。网络犯罪方式较多，也比较复杂。目前较为常见的网络犯罪有：架设私服、制作外挂、制作并传播电脑病毒、利用网络销售假冒产品。
二、网络公司防范方式
网络犯罪表现方式多样，除公司外部人员对公司的网络犯罪外，同时还存在公司内部员工由于不慎或故意等原因造成公司内部员工或公司内部员工结合外部人员对公司的网络犯罪
（一）公司内部防范就对内方式而言，主要采取的是内部监管。通过设置网管、严格公司内部管理章程等方式，杜绝公司内部员工有意或无意中成为网络犯罪的组成部分。在网络犯罪出现前，律师可以作为网络公司的法律顾问参与网络公司对网络犯罪的防范，并提供多方面的措施对网络犯罪进行防范。
首先，律师应了解公司运作流程。
其次，帮助公司修改员工操作手册或相关规章制度，如员工保密协议等。明晰公司内部员工权责，确定项目负责人，如在防范外挂、私服等网络犯罪方面，明确具有修改服务器数据权限的员工，防止其他内部员工通过修改服务器数据侵害公司权益，同时也有利于后期犯罪嫌疑人的追查。
另外，在对网络知识产权有保护需求的公司，律师可以向公司建议完善对核心文件保护的一系列体制性规范，包括设置禁止复制的权限、对存放核心文件的服务器禁止使用外部网络等措施来减少内部员工网络犯罪的机会。
（二）公司对外防范1. 服务器及软件的及时技术更新及升级
由于网络犯罪的高科技特性，提高公司的技术防范能力是防范网络犯罪最有效的方法，涉及网络业务的公司尤其是网络游戏公司更是需要对服务器的防火墙(Firewall)技术、相关软件数据的加密技术、备份技术以及通信协议等内容及时的更新及维护，增强自身网络安全防范的硬件基础，弥补自身的安全隐患，在技术层面不给网络犯罪分子轻易得手的机会。
以对私服、外挂的防范为例，公司需要及时了解并研究所有可能对公司利益造成侵害的外挂软件及私服服务器，通过对自身软件的升级可以达到防范目的的，应及时进行相关工作。
2. 加强网络监控检测
在对外方式而言，主要是通过网络监测得以实现，网络监测是通过特定的专业搜索引擎，对特定的目标、范围进行检测，同时网络监测可以根据不同的需求，按实时、每周、每月等不同时间方式提供监测报表。利用网络监测，网络公司可以在监测到网络犯罪后，及时做出相关的应对措施，遏制网络犯罪的发展，减少公司损失的产生。
首先，在操作中确定网络监测范围，针对防范不同的网络犯罪方式，网络监测的范围也不尽相同。比如在防范外挂、私服等网络犯罪的网络监测，需要将监测的重点放在一些游戏论坛、游戏社区中；防范通过网络销售假冒商品的犯罪方式，需要将监测的重点放在如淘宝、有啊等购物平台或相关产品的论坛中；
其次，确定网络监测周期，可以根据不同的需求，按实时、每周、每月等不同时间方式提供监测报表。公司可以在初次进行网络监测时，进行实时性的全网监测，了解目前网络上是否存在针对公司的网络犯罪，之后按公司需要，提供每周或每月的网络监测报告，并根据监测报告制定相关公司发展策略；
再次，需要联系网络监测公司，确定监测内容及监测周期，并进行第一次全网实时监测，结合监测报告对公司现有情况进行分析，配合公司制定方针；
最后，确定合作之后，律师应对每期网络监测报告进行分析，配合公司调整方针；
3. 对部分存在网络侵权行为但未达到犯罪程度的当事人的及时警告
对于一些网络侵权行为，其严重程度可能尚未达到犯罪的程度，但公司应及时向相关当事人发出警告，并主动在民事层面先对其行为进行打击，防微杜渐。同时，公司的这一态度，也能对其他希望通过侵权来达到自身目的的其他犯罪分子以警示及告诫。
4. 对使用或利用网络犯罪分子出售的软件的购买人的警告
这一防范措施主要用于应对网络游戏外挂，从事外挂经营的犯罪分子主要依靠销售外挂为其主要牟利手段，若使用其外挂的玩家会遭受严厉打击，则其盈利就会遭受较大影响，其制作外挂的积极性也将相应降低，从而从侧面起到维护公司利益的作用。
三、网络公司受到网络犯罪后的自我保护
网络公司在发现存在网络犯罪对公司权益造成侵害后，律师应配合公司立即采取维护措施并对已造成的侵权损害进行证据固定，为今后维权索赔提供依据：
（一）进行全网范围的网络监测，第一时间了解侵害公司权益的网络犯罪的发展程度及波及范围，同时将已监测到的网络犯罪的内容进行证据固定（如发布私服信息、销售外挂及仿冒产品的页面），需要进行公证的，及时办理公证手续，为今后诉讼维权的证据进行收集准备；
（二）若网络犯罪行为仍在持续的，立即研究升级系统、软件、服务器等制止该犯罪行为继续扩大或蔓延的技术方案；
（三）根据该起网络犯罪的性质，分析是否存在内部员工参与的情况，进行内部自查并固定相关证据，制定相应解决措施，从内部杜绝网络犯罪的进一步发展；
（四）确认因网络犯罪而遭受的侵害及损失程度，为日后索要赔偿提供依据。
第五章 代表被害人处理网络刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）尚未进入刑事诉讼阶段在进入刑事诉讼阶段前，律师可以与被害人签订非诉讼专项法律服务协议。服务内容包括：
根据当事人提供的名单对涉嫌侵权的主体发送律师函；
代表当事人向当地通信管理局举报；
代表当事人与搜索引擎的运营商沟通，要求对外挂关键词进行屏蔽；
代表当事人向软件下载类网站上发布的外挂发送律师函，要求对软件关键字进行筛选，并停止提供外挂的下载服务；
协助当事人进行证据保全。
（二）进入刑事诉讼阶段协助当事人报案、整理报案材料，具体报案材料见后文；
代表当事人协助公安机关收集、取证，提供技术协助；
代表当事人提起附带民事诉讼。
二、证据保全
（一）证据保全手段对侵权网站的网页公证证据保全；
对侵权软件的下载客户端公证证据保全；对侵权软件进行比对。
（二）证据保全辅助机构1. 公证机构
公证是网络犯罪取证及证据固定的重要环节，由于网络证据极易被更改或删除，对其进行公证便成为许多涉及互联网案件的必须选择。律师在调查取证中取得的相关电子证据，应当尽可能地对其进行公证加以保全；对于涉案证据的保全或是取证等工作，律师应当及时进行以免延误时机导致无法取证。有关公证机构选择以及公证费用缴纳的问题应当引起重视，律师应当本着方便公证、节约费用的原则处理。
2. 鉴定机构
网络犯罪可能会涉及到很多需要鉴定的东西，譬如在外挂案件中需要相关机构对涉案外挂软件对游戏服务器造成的影响作出鉴定；在网络著作权侵权案件中，需要鉴定机构对涉案作品与被侵权作品进行对比鉴定等。律师应当积极寻求利用相关鉴定机构的鉴定结论更好地为当事人服务。
（三）进行证据保全的方向损失金额；
恶性程度；
获利情况。
三、举报
（一）罪名确定按照上述对多发网络犯罪行为可能侵犯的客体进行区分，结合涉案行为的具体特征，可能构成的罪名有：
1、破坏社会主义市场经济秩序犯罪，具体包括侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪；
2、侵犯公民人身权利犯罪，具体包括出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪、损害商业信誉、商品声誉罪；
3、侵犯财产犯罪，如诈骗罪和盗窃罪；
4、妨害社会管理秩序犯罪，如赌博罪、开设赌场罪。
（二）刑事管辖（审判管辖）按照公安部1998年4月20日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十 五条 规定：“刑事案件由犯罪地公安机关管辖。”《刑法》第六条 第三款的规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。现结合“外挂”犯罪具体分析一下这类案件的管辖：
“外挂”犯罪行为主要是通过“外挂”经营者从事犯罪活动的网站来完成的，这些网站需要依托一定的服务器，服务器的所在地就可以认定为犯罪行为发生地。
同时，“外挂”犯罪行为侵犯的是著作权人的知识产权，给权利人带来经济损失，因此犯罪结果地应当认为是受害者（即著作权人）所在地。
目前，我国并没有就网络犯罪做出特别的级别管辖。因此，在审判机关的问题上主要涉及的是地域管辖问题。
1. 属人管辖
根据我国刑事诉讼属人管辖理论及《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称“《刑事诉讼法》”）第二十 四条 的规定，由被告人居住地法院审判。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条 规定，网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。网络犯罪中的属人管辖与传统犯罪并无不同，本指引不再赘述。
2. 属地管辖
根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条 第二款的规定，“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。
公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。
为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。
3. 对于其他网络犯罪的属地管辖问题
在法律法规没有明确规定具体网络犯罪的行为的相关关系问题的情况下，我们认为可以结合《刑事诉讼法》第二十 四条 规定结合网络犯罪行为基本构成对网络犯罪行为犯罪地认定做出如下分析：
一个完整的网络犯罪行为可以分解为：第一，具体犯罪人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上传、设置超链接、设置URL、转发等行为；第二，犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP服务器、节点计算机设备、ICP服务器及其他网络设备（缆线、MODEM、网卡、中继器等）之间进行传播；第三，指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作（复制或存储等）。
综上，以下几个地点可被认定为犯罪地：实施网络犯罪行为的终端设备所在地，ICP服务器所在地（行为人犯罪指向的ICP服务器，也包括被害人发现网络犯罪行为的ICP服务器），被害人发现网络犯罪行为的终端设备所在地。
上述地域法院对同一网络犯罪一般都具有管辖权，在发生管辖权争议时，我们认为，可参考《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对级别管辖、指定管辖等问题做出规定。
（三）需要提供的报案材料1、《报案报告书》，报告书的内容应当包括：著作权合法权力来源的证明、犯罪行为造成的损失说明、犯罪行为的基本情况。
2、犯罪嫌疑人的一些信息，如“外挂”网站的开设者身份、收费“外挂”的银行收费帐号、“外挂”经营者的qq或msn聊天记录、并将此类信息作为《报案报告书》的附件。
3、被害人的营业执照复印件、组织机构代码证等证件，被害人给报案人的授权委托书、报案人的身份证复印件等。
（四）配合协调公安机关（五）刑事附带民事诉讼或另行起诉网络犯罪被害人所受损害多为财产损害或者人身权利损害。前者多表现为以数字形式记录的财产（如银行存款、各网络商家提供的储值账户）权利被侵害或者虚拟财产（如QQ币）权利被侵害，后者则较多涉及到侵犯隐私权、名誉权等行为。
在当事人财产权利尤其是虚拟财产权利遭受侵犯时，由于立法的不完善以及取证上的困难，受损的财产权利很难得到平复。在人身权利受侵害的情形下，随着侦查手段的升级以及网络实名制的愈发普及，发现侵权人的难度也在随之降低。这就给律师为当事人维权的工作带来了便利。
应当引起注意的是，目前而言，通过刑事附带民事诉讼进行索赔的方式并不被法院所接纳，此类案件一般很难在法院立案。故而，律师应当考虑其他方式为当事人维权而避免在这方面做无用功。关于刑事附带民事诉讼的范围与条件可以参照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。
第一条 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
第二条 被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
第三条 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。
第四条 被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
第五条 犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
第六章 代表犯罪嫌疑人（被告人）处理网络刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）接受委托的程序及方式1.网络刑事犯罪案件与普通刑事案件在委托的方式上并没有太大差别，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他们的法定代理人、亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律师为犯罪嫌疑人或者被告人提供法律帮助或担任辩护人。
2.律师受理网络刑事案件，应当在侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续；也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书。
二、调查取证
（一）网络犯罪调查取证的特殊性由于网络犯罪的虚拟性，律师在进行调查取证时需要注意及时固定在网络上获得的证据信息。
（二）调查取证的关注重点网络范围调查取证的方式与普通刑事案件区别不大，但由于其虚拟性的存在，律师应特别注意以下证据的收集：
1.被扣押计算机的操作系统；
2.电子签名、密码；
3.聊天记录；
4.邮件信息；
5.邮件发送服务器的日志；
6.上网IP等计算机特有信息识别体等。
另外，在涉及经营牟利的案件中，网上银行、支付宝的交易记录应着重关注。在涉及专业类案件的，如黑客类破坏计算机信息系统罪的，一些专业化证据如网络单元登录（Network Element logs）、防火墙登录、HIDS 事件、NIDS 事件等应予以重点关注。
三、会见当事人
（一）会见的人数根据最新的上海市司法局、公安局《关于提讯、会见看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干规定》，目前上海地区律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，律师可以为1至2人。持有地（市）级以上律师协会制发的实习证，实习律师可随同律师参与会见，但不得单独会见在押人员。
（二）会见应携带的文件律师会见侦查阶段的犯罪嫌疑人时，应当向看守所出具律师执业证书、律师事务所介绍信，授权委托书或者法律援助公函，其中，由公安机关立案侦查的，还应向看守所出具由公安机关开具的《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人证明书》或《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》；由检察机关立案侦查的，应向看守所出具由检察机关开具的《律师会见在押犯罪嫌疑人证明书》。
律师会见审查起诉、审判阶段的在押犯罪嫌疑人、被告人时，应当向看守所出具律师执业证书、律师事务所介绍信、授权委托书或法律援助公函、起诉意见书或起诉书。
（三）会见时的询问工作律师会见犯罪嫌疑人、被告人时建议做好笔录工作，可以向其了解有关案件的情况，包括以下内容：
1.犯罪嫌疑人的基本情况；
2.是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；
3.询问与定罪和量刑有关的主要事实和情节；
4.被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；
5.被采取强制措施后的其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；
6.其他需要了解的情况。
四、抗辩要点
（一）对罪名的抗辩律师代表犯罪嫌疑人（被告人）办理刑事对于不同的网络案件应对检察院起诉的罪名进行分析。由于许多网络犯罪的形式较为新颖，相关的司法判例不多，许多罪名均是以刑法中的接近罪名予以起诉，因此律师应当着重对所起诉罪名的构成要件、相关的司法解释等予以着重关注及分析。
（二）对法律依据适用的抗辩刑法罪名的确立要有严格的法律依据，一般性的规定与文件不得作为适用的依据。以网络犯罪中最为常见的私服、外挂案件为例，目前大量的私服、外挂案件公安机关及检察院均以非法经营罪来进行起诉，其主要法律依据为中华人民共和国新闻出版总署颁布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》等。而根据非法经营罪的刑法规定，其所谓的“非法”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，或者国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定为非法经营行为的法律依据。那么依据新闻出版总署颁布的文件作为定罪的法律依据显然在适用上存在争议，可以作为辩护要点进行抗辩。
（三）对于量刑适用方面的抗辩1. 对营利或经营数额的抗辩
由于网络犯罪管辖方面的多重性，很有可能会涉及到不同地区量刑标准不同的问题。在对盈利或经营数额有起刑点要求的罪名中，若案件管辖地最终为适用较严格标准的地区，律师可以通过主张各地区不同的金额适用标准来为犯罪嫌疑人或被告人争取较高的起刑点，对于达不到起刑点的，还可以作无罪辩护。
2. 对个人犯罪或单位犯罪的抗辩
在刑罚中单位犯罪的起刑点较高，适用双罚制，但相应的罚金数额也更高，由于在一些网络犯罪案件中犯罪嫌疑人或被告人常常不仅仅只经营或从事犯罪活动，其可能也有其他的正常网络经营或执业活动。在这种情况下，若其经营或职业活动是以公司为活动主体，其行为由公司集体决策，且犯罪所得归单位所有，则可适用主张适用单位犯罪的规定。
3．对社会危害性的抗辩
就社会危害性而言，律师可以从该网络范围的破坏性大小、影响范围、恶性程度、造成后果的严重程度上来为被告人进行抗辩。
4．对犯罪主观恶性的抗辩
行为人的主观方面对于量刑也会产生一定的影响，在辩护的过程当中，律师可以从被告人犯罪的起因与动机、行为的手段与目的等多个方面综合考虑其主观恶性程度。对于主观恶性较轻的，可以请求法院酌情从轻处罚。
第七章 涉嫌犯罪的网络行为的新趋势
随着网络迅猛、高速的发展，法律或司法实践所固有的滞后性与稳定性越来越难以涵盖所有涉嫌犯罪的网络行为。考虑到相关指引的严肃性，特将尚未形成稳定案例或司法实践的部分可能涉嫌犯罪的网络行为独立概述，并对于这类行为可能涉嫌的罪名进行了一定的专业讨论。
一“ 网络钓鱼”（一）“网络钓鱼”行为
“网络钓鱼”利用欺骗性的电子邮件和伪造的Web站点来进行诈骗活动，诈骗者通常会将自己伪装成知名银行、在线零售商和信用卡公司等可信的品牌，引诱受骗者泄露自己的财务数据，如信用卡号、账户用户名、口令和社保编号等内容。常用手段有
（1）发送电子邮件，以虚假信息引诱用户中圈套。
（2）建立假冒网上银行、网上证券网站，骗取用户账号密码实施盗窃。
（3）利用木马和黑客技术等手段窃取用户信息后实施盗窃活动。
（4）利用虚假的电子商务进行诈骗。
（5）利用用户弱口令等漏洞破解、猜测用户账号和密码。
（二） “网络钓鱼”行为可能涉嫌罪名
我们认为，“网络钓鱼”行为可能涉及的罪名有诈骗罪和盗窃罪。例如，行为人利用虚假的网上购物web站点骗取对方支付货款的行为，可以构成诈骗罪；而行为人如果利用破解技术获取对方网上银行密码并窃取银行账户财物的行为，则构成盗窃罪。
二“人肉搜索”（一） “人肉搜索”行为
“人肉搜索”最早出自于猫扑论坛，是一种人工参与的信息搜索机制。目前并无规范性文件对于“人肉搜索”做出定义。目前比较常见的对“人肉搜索”的定义为：是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人的网络社区活动，达到一人提问八方回应的效果。
（二） “人肉搜索”行为可能涉嫌罪名
目前对于“人肉搜索”涉嫌的罪名，比较集中的观点认为，违法的“人肉搜索”严重侵犯他人的名誉权、隐私权和安宁权，涉嫌侮辱、诽谤罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
根据全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》第四条 ，为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（一）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；
人肉搜索的过程中若有人恶意无中生有，凭空制造虚假的事实，并将捏造的事实进行散播或者故意捏造虚假事实发动有关人肉搜索的都属于诽谤的行为。
需要注意的是，并非所有的侮辱、诽谤行为都构成侮辱、诽谤罪，只有情节严重的行为才属于刑法调整的范围，一般认为诽谤行为的情节严重，是指多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的；诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。
三“网络水军”（一） “网络水军”行为
“网络水军”是网络营销衍生出的一种新职业，他们通常受雇于网络公关公司，靠为他人发帖回帖造势以获取报酬。实际上“网络水军”很早就悄悄存在于我们的身边，据百度百科对“网络水军”的解释，实际上每部热门电视剧、电影上映之时，制片方或其他负责宣传的机构会在网络上发帖招募水军，攻击或赞美这些作品。除此之外，我们常见的一些演艺明星的负面或正面的新闻也有部分是出自“网络水军”之手。但近期“蒙牛与伊利的‘QQ星儿童奶’质量之争”所引发的“安勇、郝历平、赵宁等涉嫌损害商业信誉罪案”让更多地人了解和关注“网络水军”这一行业以及这一新兴行业所引发的新的法律问题。
（二） “网络水军”行为可能涉嫌罪名
常见的“网络水军”存在侵犯公民的名誉权或企业商誉的风险，有可能涉嫌侮辱罪、诽谤罪或损害商业信誉、商品声誉罪。
侮辱罪、诽谤罪理论上只在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下才属于公诉案件，因此，对一般自然人的名誉损害行为应以自诉程序处理为主。《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》列举了应认定为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，它们分别是：(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的。因此，只有当“网络水军”的行为造成上述后果时，才应以公诉程序处理。
“网络水军”是否商业信誉、商品声誉罪的认定，需要从两个方面着手：（1）行为人构成该罪的主观方面是“明知自己的行为会造成他人的商业信誉、商品声誉的降低，并希望这种结果产生的故意行为”；（2）行为人客观上必须实施了捏造、散布虚假事实的行为。也就是说，只有在行为人希望他人发生商业信誉、商品声誉降低的损害结果，并为此传播或组织传播了虚假信息的情况下才构成该罪；（3）“网络水军”发帖行为的有偿性并不是该罪的构成要件要素。
本指引由上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会起草，在起草过程中，得到了上海市律师协会刑事业务研究委员会的大力支持。本指引的目的系为律师提供办理网络犯罪案件方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。 | 
