工贸公司(甲方、出质人)与刘菂(乙方、质权人)签订《股权质押合同》一份，协议约定：为确保出质人所借质权人借款本息的履行，甲方以其持有的房地产公司12%的股权，作为质押担保；本合同所担保的债权为甲方依据《承诺书》约定按期向乙方偿还全部合同项下的金额，包括但不限于借款本金2，000万元，借款期间发生的利息300万元，及乙方主张权利发生的所有费用；质押标的为甲方持有的房地产公司12%的股权及其派生权益；甲方应在本合同订立三日内就质押事宜征得房地产公司同意，并就出质股权依法办理相关手续；等等。律师

工贸公司向上海市工商行政管理局徐汇分局提出申请，要求将其名下持有的房地产公司240万元股权数额办理出质设立登记。同日，上海市工商行政管理局徐汇分局向工贸公司出具《股权出质设立登记通知书》，通知书记载的登记事项情况如下：出质股权所在公司为房地产公司、出质股权数额为240万元、出质人为上海工贸公司有限公司、质权人为刘菂。

上海国际经济贸易仲裁委员裁决书记载如下：申请人为刘菂、第一被申请人为上海铭源实业集团有限公司、第二被申请人为姚某；以下除特别注明外，第一被申请人和第二被申请人统称“被申请人”；申请人提交的书面仲裁申请，在申请人办理了相关手续后受理了《还款确认函》项下的争议仲裁案；被申请人提交的证据三为股权出质审理登记通知书及《股权质押合同》欲证明第一被申请人将其关联公司上海工贸公司有限公司持有房地产公司12%的股权质押给申请人；申请人对证据二至四的真实性没有异议，但对其证明内容不予认可；等等。律师

上海市徐汇区商务委员会复函：“此种出质担保不属于我委法定行政职权或职责管理范围，我委对此不具有审批或登记职责。”

国家外汇管理局上海市分局复函：“工贸公司为境内企业、刘菂的身份如果为境外个人，根据《外债统计监测实施细则》及国家外汇管理局综合司《关于规范跨境资本项目业务操作有关问题的通知》(汇综发﹝2011﹞38号)等规定，工贸公司向刘菂的借款属于外债，应在外汇管理局办理外债登记。经查，工贸公司并未在我分局办理过上述外债的登记。根据《境内机构对外担保管理办法》(银发﹝1996﹞302号)及其实施细则的规定，担保人以自身权益为自身债务提供对外担保的无须事先批准，只须事后在外汇管理局办理对外担保登记手续。《跨境担保外汇管理规定》(汇发﹝2014﹞29号)实施后，调整了跨境担保的管理规定，明确了受益人注册地在境外、债务人和担保人注册地在境内的为其他形式跨境担保，担保人在符合境内外法律法规和《跨境担保外汇管理规定》的前提下，可自行签订跨境担保合同，担保人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。”律师

工贸公司通过代理词的形式补充如下意见：本案诉争的《股权质押合同》约定的主合同、主债权并不存在，本案质押合同不成立。质押担保必须订立书面合同，担保的意思表示应以书面合同约定为准。

工贸公司提出诉讼请求：1.确认双方签署的《股权质押合同》无效；2.判令刘菂协助工贸公司办理股质登记的撤销登记；3.诉讼费由刘菂承担。

刘菂系香港地区居民，本案系涉港纠纷，依据《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十九条的规定，本案参照适用《涉外民事关系法律适用法》。本案系合同纠纷，依照《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。鉴于本案的原告、合同履行地均在内地，故本院根据与合同有最密切联系的原则，确定本案准据法应适用内地法律。律师

首先，虽然《外汇管理条例》第十九条规定：提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六条规定：有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；……律师

国家外汇管理局于2014年5月12日发布的《跨境担保外汇管理规定》和《跨境担保外汇管理操作指引》规定，按照担保当事各方的注册地，跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。………境内机构提供或接受其他形式跨境担保，在符合境内外法律法规和《跨境担保外汇管理规定》的前提下，可自行签订跨境担保合同。除外汇管理局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇管理局办理登记或备案，无需向资本项目信息系统报送数据。律师

国家外汇管理局以下位部门规章的形式确立了对外担保必须经国家有关主管部门批准或登记的例外情形。其次，国家外汇管理局作为《外汇管理条例》授权执行对外担保批准权的行政机关，其在批准权授权范围内对执行上位法作出无须批准的情形规定，与上位法不存在冲突，应执行该部门规章。第三，本案质权人刘菂系香港地区居民，出质人工贸公司系我国境内法人，且本案缺乏诉争质权主债务人注册在境外的证据，即本案不具备认定诉争担保属于内保外贷或外保内贷的事实基础，依据现有证据认定诉争对外担保属于国家外汇管理局上海分局复函中所指的无需办理登记或备案的其他形式跨境担保，并据此认定诉争担保不具有《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六条规定的无效情形。

第四、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。律师

本案中，工贸公司的诉讼主张全部是基于诉争担保本身无效而提出，即本案纠纷并不涉及诉争担保是否因主债务无效而无效的问题。现工贸公司并未就其无效主张提供诸如主债务人注册在境外的具体证据，其理应承担因举证不能而导致无效主张不获支持的诉讼后果。

第五，《股权质押合同》的签订时间虽早于《跨境担保外汇管理规定》和《跨境担保外汇管理操作指引》的实施日期，但根据合同法及其司法解释在确认合同效力时的相关精神，对《跨境担保外汇管理规定》和《跨境担保外汇管理操作指引》实施前成立的合同，适用当时法律或行政法规应认定合同无效而适用《跨境担保外汇管理规定》和《跨境担保外汇管理操作指引》则应认定合同有效的，应适用《跨境担保外汇管理规定》和《跨境担保外汇管理操作指引》确定合同效力。

综上，工贸公司在本案关于《股权质押合同》无效的主张缺乏事实和法律依据，对工贸公司的全部诉讼请求不予支持。至于工贸公司关于《股权质押合同》约定的《承诺书》不存在、担保的主债权不存在的主张，不影响本案依据现有证据作出的认定。律师

其关于《股权质押合同》不成立的主张也不属于本案处理范围。工贸公司如变更其现有主张，主张《股权质押合同》因主债务无效而无效，或主张《股权质押合同》不成立，均可另案提出。综上，依照《合同法》第八条、《民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上海工贸公司有限公司的全部诉讼请求。(2017)沪0104民初17021号