上海市第二中级人民法院民事判决书（2006）沪二中民四（商）终字第601号

上诉人（原审被告、反诉原告）汉龙食品（上海）有限公司。

法定代表人顾培林，董事长。

委托代理人郑宝云，上海市欣隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海工业投资（集团）有限公司。

法定代表人辜昌基，董事长。

委托代理人金立志，上海市和平律师事务所律师。

委托代理人郭惠明，上海市和平律师事务所律师。

上诉人汉龙食品（上海）有限公司（下简称汉龙公司）因代理进口合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2005）黄民二（商）初字第4200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。律师

原审查明：2005年1月7日，被上诉人上海工业投资（集团）有限公司（下简称工投公司）为甲方、汉龙公司为乙方签订《设备代理进口协议》一份，约定：甲方受乙方委托代理有关食品加工设备的进口。进口设备为日本产的真空冷却机一台、单价11，407，500日元，急速冷冻机2台、单价11，562，500日元，洗净机3台、单价450，000日元，总计金额为35，882，500日元。设备日方供应商由乙方指定，甲方受乙方委托按乙方与日方供应商商定条款与日方供应商签订设备进口合同。甲方对代理进口设备质量、规格、交货装运等不承担责任，只办理进口有关手续，不承担经营风险，若货物质量与要求不符，甲方有责任协助乙方申请商检及办理交涉，如乙方需索赔则应提供必要的索赔证件。乙方同意支付甲方进口设备总价10%的金额作为开证保证金，甲方收到保证金后按合同要求开立远期信用证。甲方负责办理进口报关、商检及其他接货手续。乙方在确认所有单据无误后向甲方提交书面付款承诺，并保证在甲方远期信用证到期向日方供应商付款之日前支付甲方等值信用证金额的设备款及结算其它甲方代理进口发生的费用，否则，乙方应通知甲方与银行和日方供应商交涉。乙方同意承担甲方代理进口发生的费用，包括进口总额1%的代理费、报关费、商检费、港杂费等，并在与甲方结算设备货款时一并结算。如因退货、换货、索赔而发生的费用，由乙方承担。如出现一方违约的，则由违约方向守约方承担赔偿责任，按违约货款结算总额向守约方承担每天万分之二点一的违约金。该协议由双方当事人盖章并由双方的法定代表人盖章或者签字。律师

2005年1月24日，工投公司为买方，日商帝龙国际株式会社（下简称帝龙会社）为卖方签订一份买卖合同，买卖货物的商品名称、价格均与进口代理协议一致。双方约定：买方以电汇的方式向卖方支付30%预付款，余款70%开具有效期为30天的远期信用证。交货限期为2005年5月3日，如卖方发生交货延期，则必须提前通知，同时必须接受买方的要求。双方还就货物所有权转移、因买方原因引起的损失赔偿、商品质量保证及合同疑义的协商处理等作了约定。该协议经工投公司盖章签字后，汉龙公司法定代表人顾培林作为帝龙会社的代表在协议上签字。2005年3月11日，工投公司将预付款30%计10，764，750日元支付给帝龙会社，在汉龙公司未支付10%开证保证金的情况下，工投公司向帝龙会社开具了70%货款的信用证。2005年5月30日，帝龙会社发传真给工投公司，称由于生产商方面零部件短缺拖延了交货日期，造成不能在合同期内交货，要求交货迟延至次月10日。2005年6月20日，工投公司向帝龙会社发出索赔书，认为工投公司已按合同要求付清10，764，750日元，并开具30天信用证，但帝龙会社延期交货造成工投公司损失，故向帝龙会社提出支付利息688，944日元、滞纳金369，231日元、外贸损失2，712，500日元。同时要求明确交货日期，并保留进一步索赔开证费、改证费等间接费用的权利。帝龙会社回复称：出货期预定为，急速冷冻机于2005年7月20日－30日完成交货；真空冷却机同年8月内完成交货；洗净机已完成可根据指定日交货。由于资金、配件等原因造成了不能按时交货。关于违约赔偿问题，希望协商后决定。2005年9月8日，汉龙公司及法定代表人顾培林向工投公司出具承诺书，称由工投公司代理进口的设备，因各种原因造成交货期延误，汉龙公司及法定代表人顾培林在此保证设备于2005年9月15日－17日到达上海；若设备逾期不能交货，汉龙公司同意工投公司撤销原协议，汉龙公司退还货款承担逾期付款的违约金按每日万分之二点一（从2005年5月3日起至付清日止），并承担进口设备的报关、商检、仓储、运输等全部费用。2005年9月20日，工投公司将汉龙公司开具金额为816，942元的支票解入银行提示付款，银行以存款不足及使用旧版支票等由退票。为此，工投公司提起诉讼，请求：1、解除工投公司与汉龙公司签订的《设备代理进口协议》。2、汉龙公司偿付工投公司预付款10，764，750日元（合847，793元）。3、汉龙公司支付工投公司代理费358，825日元（合28，260元）。4、汉龙公司支付工投公司开证费53，823.80日元（合4，239元）。5、汉龙公司向工投公司支付自2005年5月3日起至判决生效日止，以本金10，764，750日元为基数，按每日万分之二点一计算的逾期利息损失。律师

2005年2月24日，工投公司与汉龙公司就资产抵押、代理出口食用菌签订一份《合作协议》，约定工投公司为支持汉龙公司生产所需启动资金，用预付款方式投资约300万元，汉龙公司将评估后的设备作抵押，工投公司为汉龙公司的出口代理商，汉龙公司的客户直接将信用证开给工投公司。双方合作期限暂定为二年。

针对工投公司的诉讼请求，汉龙公司认为，汉龙公司于2005年9月8日向工投公司出具的保证还款承诺书是基于其在资金上有求于对方，承诺书有关逾期交货则可解除合同及损失由汉龙公司全部承担的内容并非出自汉龙公司真实意思。工投公司的损失应向进口买卖合同的出卖人帝龙会社提出，工投公司向汉龙公司主张进口买卖合同的权利，显失公平，该承诺书应当予以撤销。另外，在汉龙公司出具承诺书期间，进口商帝龙会社已经具备交货能力，因工投公司未开具剩余的70%信用证，导致进口商无法发货，故不同意解除合同，双方的代理进口协议应当继续履行。为此，汉龙公司提出反诉请求：1、撤销汉龙公司于2005年9月8日向工投公司出具的承诺书。2、工投公司继续履行与汉龙公司签订的《设备代理进口协议》。原审认为：关于汉龙公司出具的承诺书是否可以撤销的问题。显失公平的合同，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。结合本案，系争承诺书是由汉龙公司所出具，其中相关的内容是汉龙公司为确保履行合同所主动作出。承诺书出具时并未有工投公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使汉龙公司违背真实意思的情形出现。至于汉龙公司所称的与工投公司有资金上的合作关系，该关系的存在并不能反映与承诺书间的关联性。汉龙公司未有证据证明工投公司利用其资金上的优势来达到汉龙公司出具承诺书的目的，故承诺书不具备可撤销的条件，汉龙公司请求行使撤销权的依据不足，难以支持。律师

关于工投公司是否能根据汉龙公司出具的承诺书提出解除代理进口合同及偿付相应垫付款项的主张的问题。原审认为：汉龙公司与工投公司签订代理进口合同，汉龙公司法定代表人顾培林又代表帝龙会社与工投公司签订进口买卖合同。顾培林既代表委托方又同时代表进口方的签约身份可以证明两企业存在关联关系。汉龙公司对其与帝龙会社间的关联性未作否认，但认为即使有关联，也是两家不同企业。工投公司在签订合同后，在委托人汉龙公司未履行支付合同总额10%开证保证金的情况下，为委托人向日方帝龙会社垫付了30%预付款并开立了70%余款有效期为30天的远期信用证，工投公司已依约履行了代理进口合同及买卖合同约定的前期义务。进口买卖合同交货到期日，日方帝龙会社未能供货，致工投公司开立的信用证过期。汉龙公司称工投公司未能再次开证是致进口设备不能交付的原因，但汉龙公司亦未履行支付10%的开证保证金的义务，故该责任在汉龙公司。由于日方帝龙会社逾期交货致工投公司提出索赔请求，在此情形下，汉龙公司出具承诺书，该承诺书应视为是汉龙公司在帝龙会社不能履行交货义务时，作为委托人对归还受托人工投公司垫付费用所作的承诺。在进口设备未能在汉龙公司确保的期限内到达上海时，工投公司有权向委托人主张承诺书所确定的权利。律师

综上所述，工投公司与汉龙公司间的代理进口合同关系依法成立，双方均应切实履行各自的义务。工投公司接受汉龙公司委托，履行了向外商垫付预付款及开立信用证的义务，由于外商不能按约交货，委托人汉龙公司承诺确认可解除代理进口合同并向工投公司偿还垫付费用等，工投公司就此向委托人主张权利，依法成立。工投公司要求汉龙公司偿付垫付预付款、开证费及逾期利息损失，并无不当，应予支持；工投公司要求汉龙公司支付的代理费，因工投公司虽履行了部分代理进口义务，但代理进口合同最终未能履行，工投公司可就相关费用的损失向汉龙公司提出主张，但不能同时主张未实际履行代理进口合同的代理费用，故工投公司该项请求，不予支持。工投公司依承诺书要求解除代理进口合同，而汉龙公司就此反诉要求继续履行合同，汉龙公司以工投公司未再次开立信用证作为继续履约的理由，但汉龙公司支付10%的开证保证金是工投公司开立信用证的先行义务，汉龙公司未在合理的期间向工投公司支付开证保证金，工投公司可依据延迟履行代理进口合同及承诺书主张解除合同，故工投公司解除合同的请求，可予支持；汉龙公司继续履行合同的反诉请求，不予支持。汉龙公司以违背其真实意思出具承诺书，要求撤销承诺书的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第三百九十八条的规定，判决如下：一、解除工投公司与汉龙公司签订的《设备代理进口协议》；二、汉龙公司应于判决生效后十日内偿付工投公司垫付设备预付款847，793元；三、汉龙公司应于判决生效后十日内偿付工投公司开证费4，239元；四、汉龙公司应于判决生效后十日内偿付工投公司逾期利息（计算方式：自2005年5月3日起至判决生效日止，以预付款本金847，793元为基数，按每日万分之二点一计算）；五、工投公司的其他诉讼请求不予支持；六、汉龙公司要求继续履行合同及撤销承诺书的反诉请求不予支持。本诉案件受理费13，812.90元，财产保全费5，020元，合计18，832.90元，由工投公司负担936.56元，汉龙公司负担17，896.34元。反诉案件受理费50元，由汉龙公司负担。律师

判决后，汉龙公司不服，向本院提起上诉称：1、工投公司接受汉龙公司的委托与日商帝龙会社签订购买设备的合同后，因帝龙会社逾期未交货造成的损失，应当向帝龙会社索赔。汉龙公司与帝龙会社虽然有关联，但是是两家不同企业。工投公司利用汉龙公司在资金上有求于工投公司，使汉龙公司承诺撤销原代理进口协议、归还本应由帝龙会社返还的预付货款并支付违约金，显失公平，应当准许汉龙公司撤销该承诺书。2、汉龙公司确实没有支付10％的开证保证金，但工投公司已经对外开立信用证，表明工投公司认可汉龙公司不需要支付10％的保证金。由于工投公司未开具剩余的70%货款的信用证，导致帝龙会社无法在汉龙公司出具承诺书期间交货，因此，汉龙公司不同意解除合同，也不同意先行支付10％的保证金，双方的《设备代理进口协议》应当继续履行。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判驳回工投公司的诉讼请求，支持汉龙公司的诉讼请求。工投公司答辩称：1、因帝龙会社逾期未交货，工投公司已经向帝龙会社提出索赔。由于汉龙公司与帝龙会社是关联企业，汉龙公司不同意工投公司向帝龙会社索赔，为此向工投公司出具承诺书。该承诺书是汉龙公司的真实意思表示，不存在工投公司利用资金优势迫使汉龙公司出具承诺书的情况，也不构成显失公平。2、依据该《承诺书》，工投公司有权解除《设备代理进口协议》并向汉龙公司主张权利。另外，汉龙公司在履行设备代理进口协议中违约在先，汉龙公司未按约支付10%的开证保证金，汉龙公司称工投公司认可汉龙公司不需要支付10％的保证金不是事实。由于汉龙公司至今未履行保证金的交付义务，继续履行合同已无必要，故不同意继续履行代理进口合同。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。律师

二审中，双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

二审中，汉龙公司法定代表人顾培林到庭陈述，汉龙公司是由其个人投资设立的外商独资企业，其同时是帝龙会社的股东之一。

二审中，双方当事人的争议焦点为：1、汉龙公司于2005年9月8日向工投公司出具的承诺书是否可以撤销。2、双方当事人签订的《设备代理进口协议》是否可以解除。

本院认为：汉龙公司与工投公司签订代理进口合同，双方形成了委托合同关系。汉龙公司在帝龙会社逾期交货致工投公司提出索赔的情形下出具的承诺书，系汉龙公司在帝龙会社不能履行交货义务时，作为委托人对归还受托人工投公司垫付费用所作的承诺。该承诺书的内容不违反法律和行政法规的强制性规定。关于汉龙公司上诉称工投公司利用资金优势迫使汉龙公司出具承诺书一节，因代理进口设备协议在前，涉及双方有资金合作内容的合作协议在后，且解除代理进口设备协议与取得合作协议的资金扶持没有必然联系，故汉龙公司的上述主张依据不足，不能成立。而且，汉龙公司法定代表人顾培林既是汉龙公司的股东，又是帝龙会社的股东之一，汉龙公司与帝龙会社具有一定的关联性。综合分析以上因素，本院认为原审认定汉龙公司出具的承诺书是其真实意思表示，不构成显失公平并无不当。依据该承诺书，工投公司有权解除《设备代理进口协议》并向汉龙公司主张权利。另外，按照《设备代理进口协议》的约定，工投公司应当在收到汉龙公司支付的10%的开证保证金后对外开立信用证。工投公司在汉龙公司未支付10％的保证金的情况下开具信用证的行为，只能表明工投公司在开立该次信用证时放弃了要求汉龙公司支付开证保证金的权利，而非双方当事人已经变更了合同的约定。因此，汉龙公司要求工投公司开立信用证时，仍然负有先行支付10%的开证保证金的义务。由于汉龙公司至今未履行保证金的支付义务，也不同意先行支付10%的开证保证金，故继续履行合同已无必要，原审判决解除《设备代理进口协议》也无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。律师